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【摘 要】《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释的实施,给我过法院审理涉外民事案件提供了依据.但在实践中,法官在案件审理时对法律的理解程度不同,以及法律的某些模糊的规定,使得在适用时产生了与制定初衷的不符.因此,文章试着从外国法律查明及适用着手,重点分析外国法律查明制度中“中外法律专家提供.所存在的问题,略谈自己的感受,并提出解决的办法.
【关 键 词】外国法律查明；国际私法；专家提供
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2013）07-150-01
一、存在的问题及分析
我国2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明.当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律”.该条规定了查明外国法的责任,但并没有规定查明的方法.因此,关于外国法的查明方法,我国法院在实践中仍适用《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（1988）中“对于应当适用的外国法律等可由中外法律专家提供”.从这里,我们可以得出,我国法律是允许法院通过中外法律专家提供法律依据和意见来查明外国法律的.
《适用法》对外国法律的查明做出了界定,体现出了一定的新意,但同时也存在一些弊端.兹分析如下：
(一)我国法律对“专家”界定模糊
所谓“专家”一般是指在学术、技艺等方面有专业技能或者专业知识的人,应以此类技能为生,通常需要通过一定水平的资质印证使人们愿意向其咨询.在我国《适用法》中仅仅提出“可由中外法律专家提供”,但是关于专家的范围不管是在《适用法》还是在司法解释中都没有给出明确的界定.这就导致在某些法院在审理过程中时而对外国律师的法律意见过于偏爱,时而对其又置之不闻.律师的意见书处在一个尴尬的境地.同时,对法学学生,银行家,等等相关人士能否成为这里的“专家”并未提及.
(二)专家意见和当事人提供的法律意见书的法律效力不确定
我国立法没有对外国专家意见书的效力、提供法律意见书的机构及其资格认详细规定,这种情况下就可能出现当事人贿赂律师行、权威的外国律师行也会不被认可等问题,产生当事人规避对其不利的法律的不良后果,影响审判的公平合理.此外,法官是否应当采纳当事人提供的法律意见书,又或仅将其当作当事人提交的普通证据之一,立法都没有确切的答案.
二、解决的方法
(一)针对“专家”范围的应予确定
我国立法应当对于“由中外法律专家提供”进行严格确定,即要明确专家的范围.明确哪些人能成为这里的专家,比如说,法学专业学生、研究外国法律的学者、国际会议关于法律方面的与会者等等,对他们所提出的具有针对性的法律意见书能否成为我国法律上所说的“专家提供”,应做出明确规定.这里,我们也可以参考美国审判中关于“法庭之友”制度.
(二)所提供的意见书的效力层级应严格确定
我国应在进行司法解释是对不同的专家意见确定不同的效力等级做出严格限制.例如,许多国家允许牧师、商会代表、法学教师或大学生、银行家、外交人员等以专家的身份提供外国判例法.对此,我国应该确立一个标准,对专门的律师、法律机构工作人员、权威学者的意见赋予较高的效力等级,而对于商会代表、银行家、牧师、法学大学生等的意见规定一个相对较低的效力等级,减少冲突的发生.当然,为减少纠纷,最好是以对方国家关于查明外国法的专家资格规定为参照.
三、其他
法律援助是保障弱势当事人的一个有力的制度.法律援助机构的人员多为法律实务领域和法律理论领域的佼佼者,他们在履行该项事务相对方便,具有针对性.因此,为实现和保护当事人的司法救济权利,除了法院依职权主动查明和当事人提供外国法律以外,我国法律应当规定,经济困难的当事人有向法律援助机构申请法律援助的权利,增加法律援助机构提供外国法这一途径.
同时,在互联网技术发达的今天,我们可以利用网络来实现查明外国法的目的.当然,要注意,我们从网络中查找外国法律,应当从其发布的权威法律网站中查询.法官从互联网上查明外国法的相关内容之后,在经过严格的认证、质证程序后,可以采纳.当然此方法还需要法律明确赋予其法律效力.