消费领域“预付卡”纠纷

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摘 要 ：

在消费领域具,预付卡作为一种预收款的支付工,给消费者和商家带来便利的同时,也产生许多副作用,比如消费者个人信息的泄露、商家挪用预付费产生的破产风险、服务质量的下降以及预付卡消费合同的不公平等问题纷纷出现.尽管,对于预付卡的基础法律研究已经具有了初步成果,但是仍然还停留在基础阶段.关于预付卡的有效法律管理文件还不够健全,法律规制有待完善；理论研究的法律建议不够具体明确,缺乏操作性.在结合最新国内法律法规的出台和国外相关法律规制的经验,对我国预付卡的使用管理和纠纷解决都将是未来一段时间的研究重点.

关 键 词 ：预付卡；基础法律关系；缺陷及完善；法律保障； 操作性

一、当前对于预付卡消费纠纷的研究现状

(一)国内研究

《消费者权益保护法》即将修改,现处于讨论阶段,其中增加了一条关于“预收款”的规定,对于预付卡要怎样管理,还要看消费者保护法修改的具体结果.2012年09月21日中华人民共和国商务部发布2012年第9号令：《单用途商业预付卡管理办法（试行）》已经2012年8月24日商务部第68次部务会议审议通过,现予公布,自2012年11月1日起施行.这是在预付费消费卡领域出台的第一部正式的部门规章,也是此领域第一部有法律约束力的法规.可以说,这部规章是众多专家学者和相关实务部门近几年来的理论研究和执法司法经验总结凝聚的成果.

近几年在理论界对于商业领域预付费消费卡的研究有不断升温的趋势.一方面,随着商品经济发展、商业机构融资需求不断扩大以及消费者对于此类预付卡缺乏清醒的认识,导致社会上预付卡消费者投诉不断激增；另一方面,由于此种消费模式发展迅速,问题出现突然,国家在2012年九月份之前还没有出台任何一部有强制约束力的法律法规来规范这一领域.因此,一时之间,对于预付卡的理论研究不断涌现,工商、商务和消费者保护协会等实务部门也不断进行探索,致使在预付卡研究领域出现许多阶段性的成果.

1. 基础法律分析

自从预付卡消费模式进入中国,纠纷投诉不断,随之而起的是对预付消费的各种学术理论研究.在过去前人研究的基础上,对于预付卡消费的基础法律分析已经基本明晰.这些研究主要集中在预付费消费的定义、特征、种类,预付费消费的起源、发展及起到的作用以及预付费消费中出现的主要不规范现象及原因.

首先,预付卡的定义、特征和类型的研究.虽然学术界各位学者对预付卡概念的表述不尽相同,但是关于其内涵争议不大,基本具有统一意见.上海社会科学院法学研究所的刘迎霜认为“商业预付卡是指商业企业或发卡机构发行的在一定范围内流通的具有一定面额的可代民币的卡或券、票,具有有限的流通领域和一定的信用索取权特征.” 中国人民银行、监察部、财政部、商务部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家预防腐败局联合发布的《关于规范商业预付卡管理意见》中指出“商业预付卡以预付和非金融主体发行为典型特征”,并把预付卡分为两类：“一类是由专营发卡机构发行的,可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡；另一类是商业企业发行,只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡.” 银联数据服务有限公司李晓玲在其《关于预付卡市场发展的一些思考》中提出“预付卡是指客户先付款、后使用的一种卡产品.与相比,预付卡携带方便,如果有,预付卡还会更安全”.还分析预付卡特征：与相比,它不与持卡人的银行账户直接关联,一般匿名购买,日常使用非常方便,还常常能获得发行机构提供的各类优惠.她在本文中继续指出,预付卡主要分封闭式预付卡和开放式预付卡.封闭式预付卡是指仅能在单个商户或者通过特定网络连接的多个商户内使用的预付卡,是一种行业储值卡.开放式预付卡则是指能在组织的受理网络上使用的预付卡.

其次,预付费消费的起源、发展及起到的作用.中国政法大学李军素在其论文中提到“在我国大陆,90年代中期以后,随着我国市场经济的不断发展与繁荣,与外资外商合作密切,预付卡也被引入我国,以增强外资外商的竞争力.面对日益激烈的市场竞争和利益驱动,内地经营者也纷纷效仿,从而使预付卡市场规模不断扩大且增长迅速.预付费消费当前几乎遍及我国各个消费领域.”而预付费消费的发展上,电子和信息技术创新为预付费消费提供了完善的技术条件；预付费消费也是经营者激烈竞争的产物.而且预付费消费为消费者和经营者都带来了利益.对于消费者,首先在预付费消费中获得的是便利.其次,在经营者正规经营的前提下,消费者可以通过办预付卡或能获得一定的折扣和优惠.对于经营者,首先可以通过预付卡的优惠活动,吸引更多消费者.其次,经营者可通过此举快速融资.再次,预付费消费可以建立更高的客户忠诚度.

最后,预付费消费中出现的主要问题及原因.天津市工商局预付消费卡课题组在《关于规范预付卡消费市场的思考》一文中指出六个问题：服务信誉难保证、合同不公难问责、处处设限难兑现、产品质量难保障、商家变脸难追偿和发生纠纷难解决.此外还分析了原因：经营管理不规范,行业整体诚信水平不高；法律法规不健全,市场处于无序状态；行政监管乏力,维权处于被动地位；行业管理职能弱化,自律体系不健全.天津商业大学李江华把预付式会员卡消费的现存问题分为三类：预付式会员卡消费的合同条款问题；预付式会员卡消费的隐私权问题；预付式会员卡消费的商家欺诈问题.兰州大学郭梁凯认为原因在于：立法方面,缺乏针对性的法律法规；监管方面,行政部门乏力；市场经济方面,双方信息不对称,信用机制缺失；消费者方面,自我保护意识较差.

2. 法律规制探索

相对于在此领域中基础法律关系研究的逐渐明晰与统一,而在对预付卡法律纠纷的预防与规制建议则出现相互争鸣的局面.在现有关于预付卡相关法律问题的研究中,有的学者从关于预付卡相关的法律服务制度入手,着重研究了我国目前预付卡相关法律服务制度的不足与缺陷,提出的一定的立法建议.比如中国政法大学韩军素在其硕士论文《浅论我国预付费消费的法律规制》中就提出制定一部《预付费消费管理办法》（以下简称“《办法》”）作为《消费者权益保护法》的补充来专门规制预付费消费.暨南大学的王育民在他的论文《电子预付卡发行主体的法律风险防范》中则以电子预付卡为切入点,重点研究了电子预付卡的优势与不足,提出建立了市场准入制度、发行总额控制制度、担保措施、合同备案制度和监管措施五种措施来防范发行主体的法律风险.兰州大学的郭梁凯在他的《预付费消费权益保护的案例分析》中则以典型案例为研究点,分析了预付卡消费这种新型的消费模式,分析其优缺点,并提出了一些降低预付卡消费法律风险的措施.另外,吉林大学的郑兴旺在他的硕士论文《预付费服务合同问题研究》中则从预付卡合同入手,对预付卡合同的性质进行了研究,发现现行预付费合同存在格式条款缺乏公平（霸王条款）,个人隐私难以得到保护,后转让困难等问题,并对这几问题出现原因进行分析,对这几个问题的解决提出了一些建议.总体上来说,现有关于预付卡相关法律问题的研究主要集中在预付卡及相关合同性质特点,以及对其有规范作用的法律法规的缺陷及完善方面. （二）国外研究

预付卡是美国支付工具中最新出现的一种.

目前美国关于预付卡并无专门法律或法规,而是通过多部相关联邦法律或州法律从多方面共同施加影响来进行规制的,而且由于立法的模糊性,某些法律对于预付卡是否适用仍存在争议.在联邦层级,涉及《联邦存款保险法》（ The Federal Deposit Insurance Act） 、《1978 年电子资金划拨法》（ Electronic Fund Traner Act） 及其施行法E 规则（ Regulation E） 以及《2009 年信用卡业务相关责任和信息披露法案》（ Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act of 2009） .于2010年2月22日生效的《2009 年信用卡业务相关责任和信息披露法案》（简称《信用卡法案》）旨在对信用卡经营机构的行为予以进一步规范,涉及与礼品卡相关的消费者保护问题.

美国对于预付卡的规制主要包括以下内容： 采取分散监管的方式,美国对商业预付卡进行监管的机构主要是联邦存款保险公司、联邦贸易委员会、联邦储备管理委员会、财政部等.在发行主体方面,由于更为关注金融体系运行安全,仅就经许可的非银行机构及其分店、代理点、经销点的关系作出规定,以防止发卡人滥用预付款,保证其还款能力； 在资金使用方面,严格限制非银行机构收到的消费预付款的用途； 在消费者保护方面,规定了预付卡的使用期限和信息披露制度.

马克·弗雷特在2008年10最后修订的文章《预付卡市场与监管》（Federal Reserve Bank of Philadelphia Payment Cards Center Discussion Paper No. 04-01）一文中引用美国运通公司电子储蓄价值卡业务的首席顾问里纳森女士的观点,认为美国预付卡领域的法律还非常不完善,目前还不清楚适用于其他金融产品的联邦和州法是否和怎样适用于各种不同形式的预付卡.里纳森女士认为采取统一的使用与各种类型的预付卡是不当的.

莎拉·休斯在2009年发表的文章《联邦工资、礼品、预付卡发展：联邦存款保险公司存款保险适格和2009年信用卡法案》（The Business Lawyer, Vol. 65, p. 261, November 2009）一文中认为2008年11月对联邦存款保险公司存款保险工资卡的适格性范围基本指导的修订和2009年颁布的信用卡法案是预付卡领域的最新的主要发展.并指出2009年《信用卡法案》是联邦政府第一次试图规范礼品卡.它取代了州法,建立了区别各异的州法之上的联邦标准,此外,此法案授予联邦储备系统管理委员会对礼品卡、通用预付卡、电子礼券进行规范管理,还授权财政部制定全面的规章对储蓄价值卡的发行、销售、回赎和国际运输进行管理.

总之,预付卡在美国作为一种新型的交易工具,对其的法律监管还在随着预付卡本身的发展而在不断完善之中.但相比较我国预付卡领域法律监管的几近空白相比,美国的经验可以为我们提供很多的借鉴.

二、存在问题

1. 现有法律法规不够全面细致；法规效果有待检验

首先,去年九月份商务部出台的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》主要还是主要针对集团企业、品牌商、规模企业的用卡的制度规制,而针对中小企业、个体工商户甚至小业主等这些跟普通消费者经常打交道的行业领域却没有提供充分的法律保障.上述部门规章能否以及如何适应于这些普通商家,有待探讨.如何在这些领域提出一套规范消费预付卡的管理措施也是当前亟待解决的问题.

其次,《单用途商业预付卡管理办法（试行）》颁布不到一年,正式实施才几个月.其中规范公司企业商家的各种制度,如资金存管制度、登记备案制度、单用途卡购卡章程协议以及企业对单用途卡的日常管理制度,其实施状况与效果有待实际考察.在未来的至少一年内,研究者可以针对部分典型行业与商家,进行一线现场采集数据,以问卷调查或采访等形式来了解商务部关于单用途预付卡规章的实施情况,并就其实施困难之处探索出现实的解决路径.切实为这一难得出台的部门规章的实施保驾护航,在更为广泛的层面上推动其对此领域的规范作用.

2. 立法建议或批判不够具体明确,缺乏实际操作性；

现有对于预付卡相关法律问题所提出的立法建议仅限于较为抽象的概括型的建议,具体的具有可操作性的建议较少.例如,有学者对预付卡相关法律问题进行研究后,提出要保障消费者的知情权,预付费消费者有权知悉转移至经营者的预付资金使用动向.但此建议如何在现实生活中得到落实?现实中,消费者在预付费后,商家根本不会向消费者透露预付资金的使用动向,即使消费者过问,商家也会以投资是与消费者无关的活动为理由而拒绝向消费者透露.在此情况下,如何保障消费者知情权?对于此问题则鲜有学者进行回答.再如,一些学者提出经营者在签订预付费消费合同时,不得与消费者的利益相对抗,并且不得向不相干的第三人透露消费者相关信息.此种建议只是说明经营者在签订合同中“不得如何如何”,但并未具体说明采用何种措施才能切实确保经营者履行其义务,以及在经营者违反其义务时,消费者应当采取何种救济措施.从以上二例可以看出,现有对于预付卡相关法律问题的研究所提出的立法建议或批判不够具体明确,在一定程度上缺乏实际操作性.

3. 缺乏最近时期纠纷数据分析和新型案例研究；

由于我国经济最近几年发展迅速,预付消费也发展十分迅速,尤其是网上购物消费的迅速发展,使得预付消费呈现新的发展趋势,这也带来很多新的法律问题,如在网上转让出卖预付卡所引发的一系列法律问题.而以往对于预付卡消费的研究案例较为陈旧,并没有通过最近一段时间的案例来分析当下预付卡消费所存在的问题,对于最近期的预付卡纠纷数据也鲜有学者对其进行总结分析.再加上最近一两年,商务部新的部门规章出台,北京市工商局制定的北京市消费类预付费服务交易合

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（作者通讯地址：中国政法大学法律硕士学院2011级法律硕士,北京市 海淀区 100088）