中止犯之自动性的外国学

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摘 要 研究中止犯的自动性是对中止犯理论深入理解的一个重要课题,它既与刑法的基本观念相联系,同时还和刑事政策、刑法哲学相关联.在通常我们所认为的中止犯罪形态中,自动性往往是其本质特征,与此同时,也是区别于其他犯罪形态的主要特征,由此可见研究其理论的重要性.基于此,本文分别从中止犯自动性的基本含义、中止犯自动性的国外学说之介绍、以及结合自己的观点对其进行评析等三大方面对此问题展开阐述,试图较全面了解中止犯之自动性的相关理论知识,以便更好的指导司法实践中的问题.

关 键 词 中止犯 自动性 任意性

作者简介：熊嘉辉,云南大学法学院2012级刑法学专业,硕士研究生；陈竹,云南大学法学院2012级环保法专业,硕士研究生.

中图分类号：D924 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-275-02

一、中止犯自动性的基本含义

在我国现行《刑法》第24条第1款明确规定：在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止.从条文中我们可以看出自动性是犯罪中止所要成立的主要条件,是中止犯形态的本质特征,是指不法行为人在主观上认为其可以继续实施犯罪行为或有可能达到既遂,但在实施过程中自愿的放弃原来的犯罪意图,这也是犯罪中止形态与其它犯罪形态在主观意志上的区分.在本文中,笔者所讨论的中止犯之自动性是指德、日刑法理论所研究的中止犯的任意性,而任意性也是德日刑法理论中的障碍未遂与中止未遂的本质区别所在,但是在德、日刑法理论中的“任意性”形成了观点不同的各种学说.

二、对中止犯任意性的国外学说之介绍及评析

如前所述,任意性是犯罪中止形态区分与其它犯罪形态的关键所在,因此任意性的判断也就成为了一个举足轻重的问题.通过归纳整理,以德、日为代表的大陆法系的学说大部分都从心理的和规范的两种视角来进行判断,具体分类情况如下：

(一) 心理的任意性判断

心理的任意性判断,是指基于行为人所能感知到的外部事态是否致使其失去了中止犯罪的可能,从而来判断中止的自动性,即以不法行为人自由选择的余地或程度的大小来决定任意性的有无. 而关于心里的任意性的的学说主要有：主观说、客观说、客观的主观说等.

1.主观说

该学说将不法行为人本人作为基准,主张因对于外部的障碍所产生的表象认识而造成的中止和因外部的障碍而造成的中止是障碍未遂,除此两种情形之外的情形皆构成任意中止,学理上常用弗兰克公式：“能达目的而不欲是中止；欲达目的而不能是未遂” 来进行判断.针对此种学说,有的学者认为：“是否自愿的问题乃是不法行为人本人的主观心态,故应依行为人的主观意思而做认定.所谓己意中止或自愿中止系指行为人出于自主的动机而中止,若出于他主的动机而中止者,则非自愿中止或非己意中止.”

不支持此观点的学者认为：只是仅仅依靠行为人的主观意志来判断不法行为人在犯罪当时能否继续实施不法行为是不科学的,这不仅缺乏外在的客观标准,更是对中止行为规范意义的无视,这与刑法学所要求的客观性的标准相背离,同时也与立法者对中止犯的立法初衷自相矛盾,因为行为人客观的防止危害结果的发生或者是放弃了犯罪的行为是立法者所希望达到的目的或者是设立中止条文所追求的；而我们对于弗兰克公式中“能”的理解也有不同的标准,揭示出来的含义也就不同,可能有“行为的伦理可能性”与“心理的物理的可能性”两种含义,在具体的实践中就难以取舍；极有可能导致结论会产生差异,加大了法官对案件的主观臆断,可能会过于缩小中止犯的成立范围,甚至也可能会扩大其成立范围.

2. 客观说

该学说是以一般人的思想观念及对事物的认识作为基准的,也就是说要以客观评价判断行为人放弃犯罪行为的事项或因素进行,对其加以分析,看是是否对于行为人的主观上产生强制性的排他影响,或看有没有消除了不法行为人的障碍来判断其任意性.

但是观点的弊病在于,断定行为人是否基于自己的意志而中止犯罪时,是以其以外的一般人的观念,而不是基于不法行为人自身的意志和认识.也就是说基于事件的客观性来决定不法行为人主观上任意性的存在,从本质上来看此说法偏离了立法上中止的任意性是“基于自己本人意思”的宗旨,是错误的,不科学的.根据日本学者大谷实的观点,他认为 “判断有无‘基于自己的意志’这种任意性,不考虑成为中止动机的事实对行为人的决意如何起作用,也不考察行为人自身意志如何的情况下进行的,而只考虑其在一般经验上,这些事项对行为人有没有心理强制力.这种完全不用考虑行为人自身意思的判断,失去了‘基于自己意志’这种法文的本来意义,应当认为不合适.” 因为针对不同的人,客观事实能否对其意思决定产生强制性影响,他们的反应亦会不同,如不法行为人在实施绑架犯罪过程中,致使被害人受伤流血,胆大的不法行为人认为这是犯罪过程中的必要程序,并无大碍,而胆小的不法行为人可能会素手无措,弃刀而逃.由此可见,完全的依照一般人的一般经验去进行判断是极其不合理的,而且实践中可能会发生不法行为人在主观上并没有放弃犯罪意图的意思,而是因为错误的认识了不可能构成障碍的客观事实存在而放弃了犯罪,这样的情况在客观说的认识上仍然会被认定为自动中止,显然是不符合逻辑的.因此所谓一般经验,满足了认定事实的一般标准却难以弥补每个人的不同情况而难以实现公平.

3. 折衷说

折衷说,也叫客观的主观说.该说内容上吸纳了主观说和客观说的一部分,在主观说的基础上客观地判断行为人对外部情况是怎么认识的,也就是说不法行为人在对客观的事项的主观认识上,客观地判断形成中止犯罪意思的过程是否建立在外部客观情况的“障碍”之上,但此处需要指出,客观评价的事实并不是导致犯罪行为中止的外在情况,而是不法行为人对外在情况认识后所发生的心里反应,不法行为人是否从内心希望放弃犯罪行为,并要对该不法行为能否继续实施进行客观判断.如板仓宏所说的：“是否能完成犯罪而不欲完成而停止,必须客观地判断.没有完成犯罪的原因,在社会的一般观念上,根据是否形成障碍的性质,判断是否因自己的意思的中止未遂.” 支持此观点的人认为此学说不仅考虑了不法行为人的主观意识,同时也结合了客观的判断标准,两者相结合具有很大的进步.但反对此观点的学者认为此处客观评价的“基准”是不明确的,以一般人的对事物的感知和认识为判断标准,而忽略了行为人是有个体差异性的,他们对同一事物会有不同认识及感受,也就是说此说与客观说一样都无法避免一个问题,就是如何判断不法行为人内心存在任意性,不能明确的解释什么是以客观的因素来判断任意性中的“主观”的内容.

(二) 规范的任意性判断

规范的任意性判断,内涵是指行为人所感知的外部的事态使不法行为人中止的理由是否为法律所承认来判断任意性.也就是犯罪中根据中止事由是否是法律所承认的来确定其任意性的有无.不同学说对其判断不一,以下阐述限定主观说、犯罪者理性说、主观的价值生活说.

1. 限定主观说

限定主观说,也被称为“规范的主观说”,认为只有因惭愧、悔悟、恐怖、不安等广义的否定自己行为价值的意思而放弃犯罪的,才成立任意的中止.规范的主观说是由日本学者宫本英情教授首次提出,该说把断定中止的任意性的视角转向到了规范的、伦理的视角,并在伦理上肯定了中止的正当性.

可见,该说的主张者在判定任意性时必定会有可能过多的参入了伦理道德的因素,混同了中止的自动性和伦理性,因为从条文可以看出无形中提高了定中止的标准从而缩小了成立的范围.上文已述,我国《刑法》第24条明文规定,要求不法行为的中止应以其己意为要件即可.从立法者的立法目的来看,刑法设立中止制度是鼓励犯罪人自觉主动的放弃犯罪,而放弃主要表现在自己的主观意志上和对外在客观的感知上,最终达到减少对社会的危害.此种学术会把中止犯成立条件限制变得过于苛刻,反而有可能刺激犯罪人继续完成犯罪不愿中止,这有悖于中止制度设立的初衷,因此此学说是站不住脚的.

2. 主观的价值生活说

此学说主要是指以行为人主观的价值生活来判断任意性的有无.如行为人继续实施该种行为对于行为人没有价值时,导致行为人放弃实施该行为的,此种情形应该认定行为人不具有主观的任意性,如继续实现行为人的行为对于其并非没有价值时,并且要考虑了所有可能性的前提下,此时的放弃行为,才表明行为人主观上具有任意性.持此观点的学者认为中止任意性也就是我国的自动性的判断是以行为人的主观认识为基准,所以判断的时候不以社会一般人为标准而应该从行为人个人的角度去体验把握.这就要求把行为人在生活中形成的个人主观价值与社会上一般人所承认的、理性的基准进行对比,如个人主观价值的认识而实行的行为被理性一般人所承认的行为克服时,就具有任意性.但是不同意该观点的学者认为该说在每个人的主观价值的判断中会从行为人个人主观去判断,标准并不明确,难以落实和体现公平正义,还有此学说没有解释为什么区分任意性与非任意性要以主观价值的认识作为根据.

3. 犯罪者理性说

该学说将犯罪人理性作为任意性的判断标准直接否认了心理的任意性概念.主张者认为,犯罪人的理性,具体是指“冷静地比较、考量、计算具体犯罪行动计划的得失的、狡猾的犯罪者的理性.”此说主张犯罪人只有具有了返回法制度层面面的主观意思,才表明行为人是发自内心的自动中止；假如只是符合“江湖规矩”的而采取的利己措施,那么并非是自动中止.简而言之,此说认为犯罪人放弃犯罪时是否理性,如果理性、合理则不具有任意性,反之,不理性或者说不合理则具有任意性.例如：行为人在实施盗窃时主观上认为被别人发觉而考虑所得利益以及可能受到的处罚,计算得失而放弃实施,即使行为人自认为有既遂的可能并且不受法律制裁的机会,此时也不成立中止的任意性；反之,如行为人因具有非理性的因素而采取了放弃实行犯罪的行为,如感到了恐惧、羞耻、后悔等心理,即使这些心理达到了行为人自己无法克服的程度,也表明行为人具有中止的任意性.该学说存在的问题明显,因为犯罪人理性的概念定义就没有确定性,认定其理性与否的随意性无法克服,此种学说可能造成越是实行危害更大的犯罪行为的犯罪人反而越易肯定其自动性,因为其要承受的心里最有可能无法承受；还有一个缺陷就是对于实行终了的中止,为防止危害结果发生采取的的有效措施一般都是理性、合理的心理因素支配下实行,反而难以成立中止.

三、小结

通过以上国外学说的分析,本文认为,我国中止犯得“自动性”,是行为人“己意”的表示,因而是行为人在实施中止行为的主观心理态度,所以对自动性的判断,理应主要根据行为人自身的主观意思感受来确定,而不能仅仅的以客观外部状况标准或社会上一般的经验标准来判断行为人中止犯罪的自动性.因此,本文赞成主观说,主张应以行为人本人为基准去判定中止犯之自动性的有无.当然此学说仍存有缺陷,但随着实践的发展,相信这一学说可以逐渐更加完善.

注释：

①程红.中止犯基本问题研究.中国人民大学出版社.2007年版.第159页.

② 林三田.刑法通论（上）（增订十版）.元照出版公司.2008年版.第483页//娄永涛.犯罪中止的自动性研究.西南政法大学硕士研究生论文.

③ [日]大谷实著.黎宏译.刑法总论.北京：法律出版社.2003年版.第291页.

④[日]山中敬一.中止未遂的研究.：成文堂.2001年版.第79页//娄永涛.犯罪中止的自动性研究.西南政法大学硕士研究生论文.