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摘 要 凯雷和高盛,舍弗勒和CVC已经离去.虽然交易结构、行业特征、受关注程度以及最终结局等不尽相同,但中国的资本市场上已经能明显感受到外国投资者咄咄逼人的气息,其涉及领域之多,遍布范围之广,达到了前所未有的水平.由此而来的,是我国国内市场和民族工业的震荡和挤压.本文试图结合现实生活中的事例,清晰阐述外资在华并购的主要模式.并针对性地提出我国企业的应对之策,由此推动我国国内企业的发展壮大.
关 键 词 外资并购 并购模式 资本市场
作者简介：张璇、路银雷,中南民族大学法学院2007级法学本科生.
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-093-02
一、外资在华并购的主要模式
本文通过三个事例阐述外资在华并购的三种主要模式.每一个成功或者失败的模式都是一个生动的教材和宝贵的财富,使我们在外资的诱惑面前,增加一分经验和理性,减少一些盲目和短视.
(一)南孚模式――政府施压、被购企业被迫贱卖
曾经在一支由女足名将孙雯代言的南孚电池广告中,一句“民族力量”让电视机前的国人振奋.南孚――曾经是中国第一,世界第五大碱性电池生产商,占据着全国电池市场的半壁江山,总销量超过10亿只,年产值逾十亿.然而,这样一个销售商提着等着提款、多家银行等着提供贷款、不存在销售和资金困难的国内企业,在2003年8月,突然被其竞争对手――美国吉列公司收购.南孚一夜之间从中国电池生产业的巨头变成了其竞争对手的子公司,且这个竞争对手曾是它的手下败将,在华入市十年,但市场份额却不足南孚的1/10.
我们这么好的企业,为什么不能自主发展,做大做强,反而惨遭并购?这其中,我们看到地方政府在其中的积极推动.当地政府为了自己的财政、税收等地方利益,毫不犹豫地将如此有发展潜力的民族品牌卖掉.这其中的教训,值得我们深刻反思,也应该引起政府的高度关注.
(二)汇源模式――政府反对、被购企业积极主动
前段时间,可口可乐并购汇源果汁一事,引起了全国人民的热烈关注和广泛热议.对此,拍手称赞的有之,坚决反对的有之,双方更是唇舌剑,难解难分.并购两方达成并购协议,提交商务部进行反垄断审查时,被商务部以可能导致限制竞争为由否决.汇源果汁董事长朱新礼曾表示,可口可乐收购事件让公司知名度大大增加,目前的“追求者”较以往更多.公司将会“不断创造交易机会,发挥内外部的协同效应”,以后很有希望“嫁入豪门”.对此审查结果,朱新礼将收购行为比作“男女婚嫁”,称就像男女朋友到谈婚论嫁阶段,却被父母反对,而父母可能有更多考虑,他不觉得不公平.
此次并购,是双方根据市场情况,出于完全的自由自愿,但最终被商务部予以否决.这其中的利弊是非,我们一时难以下定论.
(三)青啤模式――政府中立、被购企业自主自愿
2002年10月21日,为了解决巨大的资金缺口,青啤与AB公司在纽约签署《战略性投资协议》,青啤公司与AB公司举行定向可转换债券交割仪式,AB公司将有条件地向青啤分三部分认购总值为14亿多港元的强制性可转换债券.AB可以在7年内逐步将这批可转债强制性转换成30821．92万股青啤H股.青岛啤酒的总股本由2004年底的10．6亿股增至13．08亿股,而AB的持股总数达到3．53亿股,占其总股本的27%.
在这个过程中,地方政府没有表示反对,基本上处于中立的态度.青啤也完全是出于自己的自主自愿,最终实现了并购.
通过对外资在华并购模式的清晰阐述,为下文针对国内企业提出理性应对之策奠定了基础.
二、国内企业的理性应对之策
在全球化条件下,市场经济中的股权是流动的,资本是流动的,所有权也是流动的.你今天可以收购我,我明天也可以收购你；你在国内收购我,我也可以在国外收购你.外资并购仅仅是中国企业成长壮大走向世界全过程中的一个阶段.因此,我们的国内企业需要做的是强化风范意识,增强自己的实力；同时,在遇到并购问题时,宏观分析,理性应对.
在此,本文就并购交易中的商业秘密泄露、陈述与保证、承诺条款和违约条款等四个主要风险关键点提出几点建议,以供我们的企业应对之用.
(一)同业并购：不该说的不说
作为卖方,当遇到“如意郎君”的买家,或即将有大笔资金收入囊中时,难免踌躇满志.此时,应保持头脑清醒,深入思考――买方的目的到底是哪一种?如果是因产业互补或有竞争,谈判时的保密技巧十分重要.
在这些并购的背后,被并购的中国企业隐藏着重大风险.在并购中和结束后,任何被并购企业的商业信息,包括商标、专利、发明、客户资料、财务及经营管理等一切商业秘密和知识产权信息的泄漏都有可能造成不可估量的商业损失.但话又说回来,披露是在并购洽谈中必需的,面对与有竞争关系的国际企业,利用全方位的法律手段保护自身利益尤为重要.智慧的企业家的做法是,首先请专业律师起草一份严密的保密协议,再开始双方接触.更为严谨的策略是在日常工作管理中严守企业法律顾问制定的商业秘密保护制度,将公司各类文件、资料、信息等分成不同的保密等级,在何种情况下应当遵从何种程序向何人透露何种信息,都应严格遵守.
(二)陈述与保证风险：该说的必须说
陈述与保证是法律上的一个概念,指合同各方当事人关于与合同有关的各种事实与问题的情况声明.
国际并购的买家常通过并购合同中的陈述与保证条款,弥补因尽职调查无法发现的潜在风险.除了卖方的主体情况外,常规定被购企业所提供的所有财务和经营信息是确定、充分和完全的,是按照有关标准制定的,特别是资本或股份分配、资产或负债、未决诉讼、未定专利权等.此书面保证的目的是对买家尽职调查的补救,即不管投资者有没有做尽职调查、做到什么程度,他们所做出的决策从法律上取决于卖方所提供的资讯,一旦出现任何不符的实际情况,无论出于故意或过失,卖方可能会面临收购失败或收购瑕疵,国际买家就会有高额的索赔等损失和法律后果.
因此,明智的企业绝不会简单的将现有的资料照搬照抄给国际买家,而要经过专业人士做出自身情况的尽职调查和风险评估后,再作出准确、专业、适度的陈述和保证.
(三)承诺条款风险：说到就要做到
另一个风险是关于承诺条款,它是指对企业在投资后应该做和不可以做出的行为、目标、结果做出规定,分肯定性条款和否定性条款两部分.肯定性条款规定企业应定时提供详细的财务和经营报告,如经审计的财务报表、销售月报、流量表,规定公司必须在不同时期达到一定的盈利目标,维持一定的流动资金、净资产和流动比例.否定性条款则限制企业未经买方同意做出变更企业经营性质和资本结构的交易,如企业并购、资产重组等.
合同中的这些条款与买方在董事会的权力、投资工具的品种、权的控制相互配合使用,达到一个双方满意的平衡.如股票定价越高,否定性条款越严格.投资方在董事会的权力越大,否定性条款则可以弱一点.
据此,承诺条款的制定不仅要满足投资方的要求,更要维护被收购的中国企业的利益,如果被购方单纯为吸引投资而盲目的满足投资者所要求的一切肯定性条规和否定性条规,很可能造成被购方无法履行承诺而承担法律上的不利后果,或因为忽略权力的配置而导致投资后无法行使权力,保护自身的利益.所以,咨询专业法律人士,运用合法方式,全面衡量,策略预先规定和防范风险至关重要.对于被收购的中国企业来说,吸引投资不是最终目的,而如何在投资到位后来维护自身的经营利益才是根本.
(四)违约条款：预见风险量力而行
此外,中国企业还应注意股权买卖合同中违约条款.一般来说,私募股权投资者可以接受作为少数股东的地位,而国内企业家控制着大多数股权.为控制相应的风险,在投资协议或者股权买卖合同中,规定相应的违约条款.如果,被购企业管理层不能达到的条款中的目标,国际投资者有权施压,随着情况恶化,会接管整个董事会,调整公司策略和管理层,控制股东甚至需要付出一定的违约金.
同样,中国企业也可以在违约条款中约定,一旦投资者不能严格的履行其义务,造成国内被收购企业的利益损失时,投资者应承担一定的违约责任.我们建议,被收购的中国企业全面预见各种情况下自身的损失,进而制定出相应的违约措施,有效维护自身权利.
三、结语
在现今的国际经济环境下,国际市场已经融合成了一个整体,逃避和退宿没有出路.理性而明智的方式只有积极应对.首先,我们应当把被动挨打的弱者心态转变为自信自强的强者心态,更加主动、更加积极地吸纳和整合全球资源为我们所用.同时,在遇到外资并购时,冷静应对,充分利用国内国际法律规则,最大限度地维护自身的利益.