《中国法律与中国社会》评议

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最初对法制史知识的匮乏,再加上长期以来对法制史的惯常印象--枯燥、无味、晦涩.一直以来,只要是涉及中国古代法律制度的书,便从心底有种抵触和畏惧之情.直到老师推荐我们读瞿同祖老先生的《中国法律与中国社会》,才使我对法制史有了完全的改观.

《中国法律与中国社会》作为一本享誉中外的著作,其带给读者的不仅有上述直观的感受,更重要的在于她内含的专业知识及清晰的研究方法和研究思路.写于1944年的此书,使我们不禁感慨,在那样一个举国动荡的年代,仍能有人写出一部如此厚重的经典著作.同时,她对于初学法制史者的"入门"也好,对于今天诸多学者研究中国古代社会与古代法律也好,都极具启发意义.

一、独到的研究方法

《中国法律与中国社会》一书是用法社会学方法研究中国法律史,解释中国法律特征的开山之作.正如书中导论所陈述的："研究法律自离不开条文的分析,这是研究的根据.但仅仅研究条文是不够的,我们也应注意法律的实效问题.""任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的,只有充分了解产生某一种法律的社会背景,才能了解这些法律的意义和作用."所以,作者在注重条文的同时,更注重法律在社会现实生活中的实际运作和效果,更注重分析这些运作和效果产生的文化背景.我想,这也是作者之所以要选取这个题目的原因吧：在古度框架中分析法律依据.这无疑是一种跨社会学、历史学和法律史学的研究进路.本文主要是选取本书的前两章作为研习重点,探讨了作者在书中独到的研究方法,书中所呈现的中国古代法律制度的核心内容以及思考它对于今天社会仍具有那些映照.

书的灵动恰体现在书中大量案例的筛选和引用.作者引用的案例并不是说学界通常所关注的非常有名的案例,而恰恰是这些生活化的案例,再运用到恰时恰地,便使得作者的论证清晰可见,栩栩如生,案例的半文言化,看似晦涩,实则有趣；看似繁多,实则效用.比单纯化的论述中国古代社会、法律基本概况相比,会给读者留下更为深刻的印象.所以,在这里,法律不再只是条文的堆砌,而是活生生的裁判,用"一般"解释了"个别",又用"个别"证明了"一般".

翻到书的目录,我们也可以发现本书与传统的撰写的中国古代法律制度的著作或教科书不同：一般地,教科书对古度的研究是一种编年体的著书方式,从前秦到清代,罗列每个朝代的制度特色；而本书则更多的类似一种专题式的撰写,围绕着"家族"、"婚姻""阶级"等这些核心概念展开.这也印证了导论中指出的："本书的第二个目的即在于讨论中国古代法律自汉至清有无重大变化.等但本书所注重的是重大的变化,而不是那些琐碎的差异,试图寻求共同之点以解释法律之基本精神及其主要特征,并进而探讨此种精神及特征有无变化.为了达到上述目的,本书将汉代至清代二千余年间的法律作为一个整体来分析等"惯常的著述方式使我们更多的将各个朝代割裂开来看,而本书提供一种整体主义的研究方法,让我们更容易把握贯穿古代法律制度始末的红线,也能更好的理解儒家思想的正统地位及其对古度的渗透程度和方面.

二、古代社会与法律制度的核心内容

中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上.二者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础,也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序.我主要研习的是本书的前两章,其核心是"家族"--即使是"婚姻",也完全是以"家族"为核心的.

我国古代法律制度是礼与刑的结合.所以,我国的法律制度与"家族",与亲属间的亲疏远近有密切关系,"家族"与"五服"又是紧密相连的.我们通常所说的"准五服以制罪",就是以五服所表示的亲疏关系远近及尊卑,来作为定罪量刑的依据.服制的范围也就是亲属的范围,虽然它与"家族"的范围不重合,但是古代法律断案、判断亲属关系,通常指的都是五服以内的亲属.作者在文中提及,"有时服制不确定,便无从断案",这偶尔甚至会迫使刑部将案件移送到礼部,待其确定当事人之间的亲疏关系才能确定适用的刑罚,而明清时期,更是将服制图纳入律典之中.所以,我认为在中国古代社会家族以及古代法律中,"五服"制度都是极为基础、极为重要的一个概念.

其次是"父权"概念.中国的家族是"父权家长制",家族中所有的人口都在他的权力之下,同时,由于法律对其统治权的承认和支持,他的权力更不可撼摇了.从人身方面,父权表现为对子女的"自惩权"和"送惩权".家长的惩罚权是天经地义的,也是在法律上得以承认的,古代典型的孝子,舜和曾子受杖的传说,在人心上,尤其是读书人的心上,有长久的影响.当然,随着社会制度的发展,生杀权逐渐被收归国有,父亲只能扑责儿子,而不能杀死他,否则便要受到国法的制裁了.但由于这种传统由来已久以及社会大众心理上对父权的承认,各个朝代时紧时松,对父母杀害子女的惩罚总体比常人杀人要轻的多.父亲不仅有"自惩权",法律还赋予其以"送惩权",即请求地方政府代为执行.不论是父母以子孙"违犯教令"的名义亦或以"不孝"为名将子孙呈送给政府,法司是不会拒绝受理的,也无需对事实作出认定,即使是父母要求将子女处死,政府也是不会拒绝的.很显然,政府收回的只是生杀的权力,对于父母生杀的意志却未予否认,只是要求政府代为执行而已.祖父母父母对于子孙的身体自由还是有绝对权的.正如作者用一句经典的话概括之,"'是非'毋宁是系于身份的.我错了,因为我是他的儿女.他的话和行为是对的,因为他是我的父亲."从财产方面来说,"父母在不有私财",禁止子孙有私有财产,子孙也不得擅用财产.父母尚在时,子孙不得"别立户籍,分异财产".不仅家 中财物属于父母所有,就连子孙也被认为是家长的财产,因此,便有古代很多子女被典质或出卖,成为人家的奴婢,永远失去了独立的人格.体现在婚姻上,往往是"父母之命,媒妁之言",父母拥有主婚权.

服制关系决定了在家族中不同的"身份"关系；家族的荣辱与共要求维系整个家族的敦睦和谐；"父权"又使我们认识到"百善孝为先"的古代传统纲常的根基--这些古代社会结构的基本特征,在古代法律制度中体现的淋漓尽致.正如上文提到的"明清时期将服制图纳入法典中"及"'是非'毋宁是系于身份的等".古代亲属之间的相互侵犯,由于当事人之间的亲疏远近而有显著的区别.例如,在杀伤罪中,一般尊长犯卑幼,亲属关系越近,处罚越轻；卑幼犯尊长,亲属关系越近,处罚越重.而父母的身体则是绝对不能侵犯的,即使子孙是误伤、误杀,也都是难逃死罪的.家族之间注重和谐相处,故不论是"奸非罪"中,"当事人亲属关系越近,处罚越严厉"也好,还是"窃盗罪"中罪名与亲等呈反比例也好,都是在力促亲属间的和谐,两者是殊途同归的,并不冲突.亲属之间对犯罪行为的互相"容隐",相互"代刑",也体现了亲属间的互助义务.从当今的法律观视之,我们更多的说他体现了"情"与"法"之间的冲突,在古代,儒家所一贯倡导的"父为子隐,子为父隐"纳入法律制度,法律更多时候体现为"屈法以伸情".而对于罪犯的"缓刑免刑"的适用条件要求,对与杀伤父母的子孙的严酷刑罚可以使我们认识到古代对"孝"的重视程度.齐隋之后,不孝就成为了十恶不赦的重罪,元明清时期,五刑之外的极刑--"凌迟"更适用于不孝罪.古代很多法律制度是围绕着"孝"展开的：古代"丁忧"制度,破例允许官吏"就禄奉养"父母等制度都是注重孝道的具体体现.

讲到家族,便不可避免的要谈到婚姻.因为婚姻是家族的前提和基础,而从婚姻的缔结到婚姻的解除的整个过程也可以发现其完全是以"家族"为中心,为目的的.首先,婚姻的意义,用一个词概括就是"传宗接代",用文中作者的话说,"婚姻的目的是在于宗族的延续及祖先的祭祀.完全是以家族为中心的,不是个人的,也不是社会的."这在婚姻的缔结和解除中有鲜明的体现：从缔结方面,婚姻只要是合两姓之好,然后家长同意就可以了,征求夫妻本人的意见是不可想象的；婚前的"六礼"全部是以家长的名义进行的；婚姻的仪式一般是在总庙和家祠中举行的,带有宗教神秘性,另一方面表示获得祖先的同意；婚后要有所谓的"庙礼之见"和拜见公婆,此仪式比之前的"六礼"要重要的多,正如作者指出说,"成妇之礼的重要性远过于成妻之礼的",这是为了表明你在丈夫家族中确立"身份"地位,否则,未行此礼便死去了的话,葬礼是要娘家置办的,表示你并不属于夫家人.在婚姻解除方面,"七出"中,作者指出,除了盗窃一项仅关系个人得失之外,其他条件无不与家族有关："无子"与婚姻最主要的神圣的目的相违背；因"恶疾"便无法参加家族祭祀；"口多言"易破坏家族和谐共处；"不事姑舅"更体现了不孝等都是围绕家族展开的,而很少体现夫妻双方的意志.但这里作者也澄清了一个误解,即虽说妻子、丈夫都受家族主义或父母意志的支配,但不能夸张地说两者一点意志也没有：双方"协离"还是被法律所承认的.

家是国的基础,国是家的延伸.建立以"亲亲"、"尊尊"为中心的不平等但有序的社会格局,强调了君父的绝对权威,构建了家国一体的牢固格局,这种格局维系了几千年,成为各个朝代的社会基础.直到现在,我们似乎还可窥见其痕迹,国人一家的概念是还是很浓厚,这或许是一件好事.

三、对古代法律制度的现代思考

有些从我们老祖宗开始长期形成的传统是渗入骨髓的.今天,我们正一步步逐渐吸收西方的法律思想,这对我国古代的传统法律思想也产生了冲击,在此过程中,如何调和这种冲突,以免外来制度的"水土不服"是个问题；而我国古代延续了几千年的法律制度,终究也该有它的合理性之处?举几个例子：

其一,关于"容隐"制度.从古时的"亲亲得相首匿"到我们今天鼓励亲属间揭发、检举犯罪行为,不包庇等等.这似乎有些格格不入.但是落实到实务中,除了亲属更多的考虑到劝导罪犯去自首以减免处罚之外,有多少是坚持"杀人偿命"等诸如此类的公正心态去主动告发的呢?即使作证也是在为其提供有力证据的情况下进行的."于心不忍"或者说"于情于理",在人民惯常的思维中,还是以护佑亲属为基本取向的."情"与"法"的这种冲突.似乎更多时候是以法律的默认、社会的承认告终--不倡导容隐,但也不强制去告发.其实,老师指出,在现代西方法律制度中也有类似"容隐"的规定,我对这个不清楚,但也可以反映出这个制度存在的合理性.我认为,现代的法律制度更多的是一种变向、回避的发展方式：鼓励周围亲属劝犯罪分子自首,以减免刑罚,对"自首"做了相当宽泛的认定.

第二,关于妻妾制.古代虽然有妾,但是却始终是"一夫一妻制"的：只有一个正妻,其他只能称妾.老师问到说,一夫一妻制就果真那么好吗?像今天离婚率也还是呈上升趋势?而云南等偏僻地区实行类似"一妻多夫"制,他们的

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使初学者"入门",给以读者启迪和思考；将研究者带入宽阔的研究领域,不能不读,而且不能不反复读--这就是学术经典的魅力.乔治奥威尔曾说,"等最好的书,是把你已经知道的东西告诉你的书."但我认为,"最好的书,是提供一种进路使我对原本厌恶的知识欣然接受的书!"对于我来说,瞿老先生的《中国法律与中国社会》便是这么一本最好的书之一.