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摘 要：当前,我国社会正处于转型期,社会结构发生着急剧变化,社会分化和社会矛盾突出,亟须通过法律途径实现社会的整合,以此促进和谐中国的建构.作为公民权利的保护机制和纠纷解决的重要手段――司法,在近些年来却一直倍受质疑.这不仅造成了司法权威的缺失,也为社会的治理带来了负面影响.在转型社会的背景下,法官对案件的裁决方式和结果以及司法权威机制的完善是司法权威得以重塑的关键.
关 键 词 ：转型社会,司法改革,审判独立,司法权威,法官选择
中图分类号：D92604 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2015）01-0101-04
基金项目：国家社科基金重点项目“建设公正、高效、权威的社会主义司法制度”（07&,ZD033）的最终成果.
作者简介：郭国坚（1983-）,男,福建福安人,中国人民大学法学博士,河南科技大学讲师,应用法研究中心研究员,洛阳市法学会行政法学会理事,研究方向：司法制度、法治理论、司法原理.
一、司法改革与重塑司法权威的价值诉求
追求司法权威,建立现代司法制度,是现代司法改革与变迁的核心目标.在近现代中国司法变迁的过程中,国民政府试图促成司法的现代转型,但是由于革命时期的动荡和国民党自身的局限性,司法并没有完全实现这种转型.新中国成立后相当长一个时期,由于以阶级斗争为纲和对法制的漠视,导致了法治发展的停滞.改革开放以来,法治的重要意义得到重新认识,建立社会主义法治国家已成国人心中的共同目标.随着法治的受重视,司法权威的价值诉求得以重新展开.加之国家治理模式的转变和公民权利意识的崛起,对法律稳定性和司法公正的追求,都为司法的权威提供了动力和资源.近10年所提倡的司法改革无疑受到了这种影响,从历届最高院的工作报告和改革纲要中,我们可以清晰地看到这一线索.但是,传统因素、革命时期司法观念、现有的制度体系束缚仍在,中国司法在实现权威的过程中依旧困难重重.前任最高院院长肖扬曾指出,司法在运行中存在着诸多问题.司法独立和监督之间没有理顺,司法腐败、领导的批示、请托、媒体的监督、人大的监督等等审判的外部力量的干预导致了“司法自觉能力与司法约束责任的双重缺失”.[1]
进入21世纪,一方面,由于改革导致的道德意识的淡漠和利益的诱惑,法院腐败及滥用职权现象越来越严重.另一方面,由于经济体制改革的深入,法院的职能从无产阶级的工具转移到为经济发展“保驾护航”.这种以目的和政策为导向的指导思想使法院在面对经济诉讼时难以保持中立.随着中国加入全球化进程的加速,随着建设和法治国家目标的确立,以及法治改革和司法改革的展开,如果一味地强调权力的统一,可能有损于司法公正的实现.于是司法独立、权威的说法自然而然地进入我们的视野之中.
司法权在国家权力结构的定位在很大程度上决定了司法的权威.从启蒙时期开始,有限政府、权力的分立、分权制衡、强调司法独立权威的观念逐渐形成,并成为各国政治机构的理论基石.从制度实践上看,奉行司法权威的国家往往在宪法层面规定了司法独立的原则,我国也不例外.我国宪法规定：司法机构由人大产生并对立法机构负责,法官独立审判,不受行政机构、其他个人团体的干涉.公检法机关分工负责、监察机关有监督司法机构的权力.这些规定表明司法机构并未独立于人大（西方意义上的议会）、党的领导,而是奉行人大至上基础上的独立.从权力分立和制衡的角度上看,虽然我国在国家权力之间设置了相应的机构、人员的分离,但是并没有制衡的意味,而是强调权力的统一即人民是至高无上的,而人民由最高选举机构（人民代表大会）所代表,那么一切国家的权力皆应当集中于该机构.在这一意义上,法官也并非独立于人民和最高立法机构.因此,在中国场景下,审判独立而非司法独立的进程和改革得以展开.
回首司法改革过程,法院以落实公开审判、独立审判原则为主要内容,不断深化审判方式的改革.强化合议庭和法官职责,建立符合审判工作特点和规律的审判管理机制,以加强审判工作为中心,改革法院内设机构,使审判人员和司法行政人员的力量得到合理配备,健全各项监督机制,保障司法人员的公正、廉洁,对法院的组织体系、法院干部管理体制、法院经费管理体制进行改革.最高人民法院也对现行的审判委员会制度进行改革,“要求改革审判委员会的成员结构,确保高水平的资深法官能够进入审判委员会.改革审判委员会审理案件的程序和方式,将审判委员会的活动由会议制改为审理制,改革审判委员会的表决机制.之后,最高人民法院和一些地方法院相继颁布了改革实施意见,并付诸实践.”新措施包括最高法院审委会设立刑事和民事行政专业委员会,高级、中级法院根据需要设立专业委员会,审委会讨论案件必要时必须旁听庭审、讯问犯罪嫌疑人、询问民事行政案件当事人,审委会必须积极推行直接审理案件等.随之而来的改革措施无疑就是使审判委员会脱离行政化的指令模式,让经验丰富的专业法官来主导案件的审理,并深入到审判过程中.在保证法院内部审判独立的基础上,司法独立的外部关系也逐步展开.尤其是党对司法工作的领导方式发生转变,确立了法院独立审判的宪法原则,保障司法机关独立行使审判权,防止行政机关、个人、团体对审判的不当干预.如此等等,都可以看到中国司法正在克服固有制度、体制的束缚,努力实现司法权威.
然而,独有审判独立,仍难以解决司法权威的问题.在转型社会的背景下,法院独立审判在确保司法公正的前提下,依旧面临着在保持中立、独立的同时,如何回应社会的需求的难题.作为审判者的法官在面临立法缺位、立法漏洞之时,如何进行裁决,如何有效地弥合大众对司法的期望,成为司法面临的又一困惑.在全球司法权扩张的时代,中国司法改革要走出困境,重塑司法权威,不仅要从制度上构建有效保障司法权威的审判机制,重新定位司法权在国家权力机构中的功能,更需要在面对个案之时,以积极能动的方式回应社会需求,通过个案的正义,从而达至司法的公正、权威. 二、审判独立与司法权威
从学者们在司法独立方面的认识和制度现状看,至少还有以下几个问题值得深入探讨：其一,从分权制衡的观点来看,西方法治发达社会谈论司法独立,都是基于个人自由和三权分立的前提预设,而在我国政治体制下,司法独立与现有的体制是否可以兼容,其二,我们常常在学者的研究中能看到司法独立的提法,但是从宪法的规定看,仅仅规定了“审判独立”,由此产生的问题是审判独立是否能够和司法独立等同.
从法理上分析,在司法独立的基本原理上存在着两种不同的理论：其一,由社会学者所倡导,其认为司法的独立是与社会分工增加、社会生活复杂化的趋势相一致的应然命题.[2]这种观点认为司法的独立是社会自然演进的结果,而不是像近代启蒙思想家所说的那样,是基于人的理性和自由的必然结果.[3]270其二是启蒙时期学者倡导的权力分立学说：政府机构应分割成三个部分――立法机关、执行机关、司法机关,在这种机构分立的背后是对政府职能的三种类型的理解.政府的三个部门应当相对分离且由不同的人员来组成,而且这些人员之间不能有所重叠,在机构、职能、人员分离的背后,政府的每个部门对其他部门构成一种限制.[4]因此有限政府,或曰限制政府的政治自由观点就构成了权力分立学说的基础.
当然这种公式化的有关司法独立的原理有许多疑点,法官遵循的法律并非中立或者对提交他们的有关法律权利或者义务的纠纷可能并非给出机械呆板的答案.正如马丁夏皮罗提醒我们的,法官在运用法律解决纠纷过程中,常常是在造法.我们知道法官提供有关法律的权威性裁断,而权威性的裁判本身需要获得政府的强制性力量的支持,法官在这种意义上是国家的功能性的分支,国家的其他职能部门使它的体制得以确立、维持、保护.因而,他们得自于其他机构的权威只能是非中立的,并且这还不是全部,法官的工作是基于他们之前的司法经验和从属关系,并且这种影响极不容易被摆脱.在历史上,分权学说也并不能保证司法的绝对独立.为了解决这一问题,权力机构之间还需要相应地制衡,也就是将立法的审判权力交由司法机构而不仅仅是在国家权力之间进行划分.在美国联邦宪法颁布之时,虽然建立了权力分立的政治体制,但是制衡的权力尚不充分.联邦党人认为司法在国家权力机构之间是最弱的一个部分,它既无强制又无意志,只有判断.为了防止其他机构对法官权力的侵蚀,联邦党人建立了法官的薪俸保证和身份保障制度,法官的薪俸不得随意的克减,在职期间,法官只要行为正当就应该继续任职.通过确立身份保证和职务保障制度,保证了法官能在行为上保持一定程度的独立.直到马歇尔法官通过马伯利诉麦迪逊案件,才确立了立法的宪法审查权力,由此司法通过违宪审查制度才获得了制衡的权力,分权制衡的机制使得司法获得真正的制约公权力的武器.
司法包涵了政治的因素,但也不存在绝对意义上的独立,我们希望法官享有高度的自治和权威是为了法官能够独立思考而不受到外部因素的制约.当然仔细思考我们也会发现,司法独立和司法权威、司法公正之间并不能完全等同.法官独立思考和做出裁判的能力并不因为法官或者司法在外部关系结构中获得了高度的权威而自动生成.同样在司法权威普遍建立的国家,也存在着法官不能独立行为的例子.换句话说,司法自治和权威的建立并不能完全保证法官的行为能够独立行使,并公正地做出裁判.但是,一个合理的政治原则不应该被抛弃,仅仅因为它无法完全实现.政治家相信可以来指出应该保持何种独立,在这种意义上,司法独立是其中的一个原则.这些概念在其否定性的意义上是容易处理和辨识的.正是这点,在独立缺失的地方也是制度合法性受到破坏的地方.另外司法独立本身并非一种终极的价值追求,而是一种工具性价值,其目的在于维护另外一些价值即审判的公正性和权利的保护.司法独立的意义在于通过制度化的约束,避免国家权力机构对于个人权利的侵害,并保证在裁判过程中,法官中立、客观地裁判案件,不受外部干预包括来自于个人、其他权力机构的压力.
如果我们仅仅把司法独立与某种法律文化传统和特定的社会和政治制度捆绑在一起,那么在思维上就是封闭的.在思维的封闭和开放上,我们应该立足于开放.司法独立与社会政治是论证的结果,而非展开论证的前提.考虑到当今世界具有不同宪政架构和法律文化传统的国家奉行司法独立原则的实践,我们更应该认真地思考司法独立与中国宪政框架如何切合的问题.[3]272
另外如果仅有审判独立的概念,在制度设计上没有相应的保证,不仅司法独立无从谈起,审判独立恐怕也可能成为问题.中国的审判独立概念,确实与国际上通行的司法独立的概念之间相距甚远.德国学者曾将司法独立列举为八个方面的内容：独立于国家和社会间的各种势力,独立于上级官署,独立于政府,独立于政党,独立于新闻舆论,独立于议会,独立与国民喜尚,独立于自我偏好、偏见与.[5]我国审判独立的概念仅是从宪法上规定了人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉.不仅如此,司法的独立还和一整套的制度设计相结合,包括权力的分立制衡、法官的身份保障、法院的设置、法官的选任、内部审判组织的结构等等,因此我国在实现审判独立到司法独立的转变上,任务仍然艰巨.当代司法改革已经日益深入到体制改革的层面,已经不是工作机制上的简单改革,而是涉及到司法在国家权力结构中的地位和权能的重塑问题.司法权地位的凸显是在法治国家的背景下生成的,随着中国的日益开放和进步,司法在保证公民诉讼权利、防止政府滥用权力方面的功能愈益突出,而这种功能的实现与司法在国家权力结构中的地位并不相称,因此司法在功能的实现上表现出了普遍的资源和能力不
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6275;.[6]三、法官的选择与司法权威
法官采用何种方式来回应公众的诉求,有效地解决纠纷,在选择的背后又隐含了怎样的理念和制度设计,这些都决定着司法是否能在公众面前扮演权威的角色.在现有的制度设计和框架体制下,法官对案件的受理和裁判,与公民的诉权保障息息相关.在面对疑难案件之时,法官更愿意保持一种克制和保守的态度来对待这些案件.我们不能期望法官都能像德沃金所言的“赫拉格里特”式的法官,能够从整体上把握法律的意义脉络.法官同样也是普通人,我们不能保证法官在面对法律疑难或者带有很强的政策性案件中,能够排斥所有的内外部压力.法官同样关心这些案件一旦受理,如何能确保判决的可接受性,包括对于立法机构、行政机构、当事人,在这些因素的影响之下,法官宁愿选择一种保守的做法.这样可以有效地防止各种不可预料后果的产生.如果在两难的情况下法官受理了案件,法官势必会在现有的法条形式下求索.我国的法律如民法中也规定了相应的选择机制,允许法官在案件判决中,运用相应地行使自由裁量权的规则.如：公序良俗、平等保护、公平正义等等,还规定法无明文规定依习惯、无习惯依道德的推理模式.但是这样做也存在危险,由于抽象性的规则本身具有不确定的因素,如果以这些原则来解释法律,势必影响到法律的稳定性,而且更为重要的是在中国法律的解释权并非属于法官. 那么制度演进的逻辑就会变成法官如何来处理这一棘手的问题.一般情况下,除了采用简易程序的以外,法官大多采用合议庭的模式来审理案件.在这种情况下,法官是否能够独立地审理案件就成为疑问.在科层制形态下,这种案件就可以通过诉诸上级机构来加以解决.从中国的情况看,疑难案件会先提交审判委员会审查,这样法官就可以避免决定对个人带来的压力.另外,法官也可以请求最高人民法院的司法解释,以获得更高一级权威的确认.我们知道,在中国司法运作过程中上级法院实际上拥有对下级审判机关的业务活动进行指导的权力.于是在科层制组织中,案件层层上报的情况就由此产生了.尽管学者经常诟病审判委员会或者下级机构对上级机构的请示,但是在实践中,行动中的法官却利用这种官僚等级机制来获得更高权威的确认,以使其在审理案件尤其是疑难或者涉及政策问题的案件中获得可供利用的资源,以期有效地防止对当事人诉权造成的损害.还存在一种制度设计,也就是诉诸宪法的保护.一般地说,公民和社会组织的基本权利受到侵害时,可以通过社会的、行政的手段解决,如果认为解决不当,可诉诸法院,通过普通的司法诉讼程序请求保护和救济,诉讼还有一审、二审救济保障.普通司法诉讼作为保护公民合法权利的一个重要的途径,的确有其先进的制度理念,所谓“无救济则无权利”.但在司法现实中,由于普通司法诉讼机制的运用一般只针对具体的权利行为,同时又表现为个案,所以依赖普通的司法诉讼对公民基本权利进行救济虽重要,却有限.
从审判实践上看,面对疑难案件的审理,出现了各种应对方法.归纳起来主要有几种：（1）通过诉诸上级机构来加以解决.从审判委员会到上级司法机构直至最高司法机构,这也是科层制下所允许的制度.（2）通过政府机构、人大的力量来寻求解决.（3）借助民意,为自身的裁判寻求合法的支持.（4）通过调解、协商的办法,尽量采用调解、说服的方式来化解矛盾,解决纠纷,避免纠纷的升级,危害社会的稳定.（5）通过宪法的司法化来保障公民诉权的有效行使.这些做法尽管在法院回应社会需求的过程中取得了良好的成效,但是也带来了一系列问题.一方面,案件的审批和上报制度、寻求政府机构和人大的沟通和帮助,被认为是影响司法独立的最重要因素.另一方面,对民意的屈从也造成了负面的影响,民意具有双重性,在屈从民意的过程中,难免损害到法律系统的稳定性,这在泸州案件和刘涌案件中表现得尤为明显.其结果是程序正义让位于实体正义,道德审判代替了法律的作用.相比之下,运用宪法的司法化不失为一个很好的选择,这可以以最小的代价来换得法院功能的扩张.尽管这种想法是好的,但是由于中国并非实行判例法的国家,没有遵循先例的传统,司法解释更不能替代立法,而且以这样能动的方式来行使裁判权,在中国场景下,恐怕是很多法官所无力采用的.
四、转型社会背景下司法权威的重塑
中国司法面临的种种问题是在社会转型的特殊场景下发生的.一方面,我们期望国家治理的正当化过程能逐步地消解这些问题.另一方面,在司法的变迁过程中,我们需要建立新的机制来适应变迁的需要.
虽然司法独立的原则和意义为人们所公认,法院有关审判独立的制度改革方案也足见改革设计者的用心,但是司法独立和司法体制改革的思路在实施中却不尽如人意.从司法独立的原理上分析,司法独立主要体现了两个层面的内容,一方面是制度性的独立,另一方面是法官行为的独立.在实现司法独立的过程中,两个方面的内容都是不可忽视的.制度性的独立如果缺失,就无法保证法官行为的独立.同样,法官如果不能恪守独立,即便司法实现了制度性的独立,也难以保证司法独立的实现.因此,当下司法不独立、不公现象的出现,不仅仅是制度的缺失,也是法官无法抵御人情、物欲的侵蚀.有学者极富洞见地指出,中国实现司法独立的关键并不在于通过司法改革及其引发的相应的法治改革增设体现司法独立原理、要求和管理的法律条文以及废除阻止和妨害司法独立的陈旧规定,而是在于遏制司法腐败,切实提高法官及司法机关的威信,增强公众对于司法的信任度、依赖度和支持率.[7]只有在公众对司法信服、信任的基础上,司法独立才能够获得冲破其他阻碍而获得真正的独立.法院在此基础上,才具备充分的理由要求独立.当然,两者的实现并不能截然分来.我们不能想像在制度性独立缺失的条件下,法官都能够排除外部的干预,公正地适用法律,从而实现行为的独立.美国宪法的起草者充分地意识到了这一点,他们认为司法在国家权力机构之间是最弱的一个部分,它既无强制又无意志,只有判断.为了防止其他机构对法官权力的侵蚀,联邦党人建立了法官的薪俸保证和身份保障制度.通过确立身份保证和职务保障制度,在国家权力机构分离之后,法官能够实现在行为上的独立.如果因于宪政体制的安排,中国司法无法实现相应制衡的话,不妨效仿联邦党人的做法,强化对法官职务和身份的保障.当然,这可能涉及到国家的财力、体制以及法官应该获得怎样的报酬才足以避免受到生活之忧和腐败的诱惑这一统计上的困难.但是从司法公正的角度,这些必要的改革和隔离是被制度演进的历史所印证的.
转型中国的特定历史场景,造就了中国司法的多面性.一方面,司法试图脱离原有体制的束缚获得自治的空间,另一方面,随着转型时期政策不稳定、立法滞后、群体性纠纷的大量出现,司法在尚未实现自治的情况下,不得不过早地回应社会需求,制约公权力、涉足政治的丛林,由此造成中国司法在转型中面临角色的紧张和冲突.尽管在这一过程中,司法系统采取了很多措施来应对这一矛盾,但是这种运作的模式也造成了改革在自治和回应之间的两难选择.随着改革的深入,这些矛盾愈发暴露出来,影响着司法的权威.在司法的改革过程中,我们需要建立新的机制来适应变迁的需要.从大陆法系国家迈向回应型的司法过程中,我们发现各国大多设置了专门行使宪法审查功能的专门法院,来避免普通法院在应对化社会对立法、行政机构的行为进行审查时面临的困境,而这一制度在我国却是缺失的,这就使得法官在司法裁判中,不得不采取之前所述的各种做法,但从实际效果看,这些方法并没有取得很好的效果,其结果是法官进退两难,民众抱怨司法不公.同时,在转型社会背景下,我们也必须保持清醒的认识.法的现代化,不仅仅需要在职业化、司法独立、程序正义、恪守法律至上着力,也需要保持适度的开放,积极地回应社会需求.尊重传统,保障公民诉讼权利,在严格恪守法律的基础上,通过法律推理技巧的提升、利益考量、理性的价值判断来实现个案的正义.我们期待着中国司法能够逐步走出困境,真正建立公正、高效、权威的司法制度.