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动态商标是有别于传统商标的一种新型商标形态.其构成要素是动态的,需要通过电子视频等电子媒介来表现.动态商标具有很强的感染力和视觉冲击力.在如今多媒体技术高度发展的电子互联网时代,动态商标受到各国的广泛关注.在商标法中对动态商标加以承认,并制定相应的申请程序,无疑是各国立法的必然走向.2006年世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization,简称WIPO）通过了《商标法新加坡条约》,将3D镭射、动态、位置、气味、颜色及声音商标纳入商标保护范围,使商标种类更加多元化.我国现行立法并没有明确规定动态标志这一商标要素.在2011年的《商标法》第三次修订草案征询意见稿中增加了声音、单一颜色非传统商标的规定,对动态商标也未提及.通过上文的分析,本文认为有必要在我国商标法中对动态标志这一要素加以明确规定,允许动态商标的注册申请,在制定相应的申请程序,使动态商标的申请具有可操作性.
一、动态商标的独特特征
“动态商标”是指为视觉可感知的移动的物体及其与动作的集合,像电视或影片一样有连续的短暂动作,借助影像、计算机等表达,区别出商品或服务来源.动态商标是科学技术进步的产物.动态商标以其“动感”而独具魅力,引起了国际社会的广泛关注.
第一、构成动态商标的要素是运动元素或包含运动元素.这与静态商标不同.静态商标通常有静止的文字、字母、数字或图形等组成.动态商标需要保护的对象是一些动作或运动状态本身.第二、动态商标需要通过计算机、电视、电影等电子视频方式来表达.动态商标具有时间维度,是在一段时间内的作出的动作,需要借助电子媒介表现出来.第三、动态商标具有较强的视觉冲击力.其形式生动活泼,容易引起人们的共鸣.这区别于静态商标的呆滞和缺乏视觉冲击力.虽然从商标法理论上讲,任何具有识别性的标志,只要人类五官可以感知,该标志符合商标法保护的基本要求,即可受到商标法保护.但是,基于立法水平、司法资源总量及其他各种因素,条件的限制使得商标法保护的对象不可能面面俱到.
二、动态标志纳入商标法保护的必要性.
首先,动态商标是随着非传统商标的产生而产生、随着非传统商标的发展而发展的.随着技术的进步和社会的发展,声音、气味、味觉、全息图、镭射图等被作为商业标识,用以区分自己生产的商品与他人的商品.虽然初始阶段接受此类信息作为商标加以保护的国家并不多,但商标立法发展至今,接受此类信息作为商标保护的国家越来越多,尤其是《商标法新加坡条约》的制定与生效,在国际公约的层面上推动着非传统商标的立法保护.保护动态商标以及其他非传统商标,不仅是适应科技进步和时展的需要,也是积极参与商标法国际规则的制定,维护本国利益的需要.动态商标可以说是技术发展的产物.虽然如今明确规定接受动态商标的国家并不多,但时代在发展,技术不会停滞不前,动态商标如今已经受到国际社会的广泛关注,在商标法中明确保护动态商标及相应申请程序的国家也越来越多.动态商标的发展历史虽然只有一、二十年,但如今的新生事物可能就会成为未来的主流.
其次,构成传统商标的文字、字母、数字、符号和图片等要素资源并不是无限的,这些有限的资源并不能满足社会的长久需求.尤其是在电子商务飞速发展、繁荣的今天,对动态商标的保护提出了要求.传统的商品销售方式是消费者通过实际接触产品或服务,借由商品或服务上的商标信息,将之与其他商品或服务加以区分.但在电子商务中,消费者并没有实际接触商品,不可能通过商品上的商标信息对商品的真实情况进行区分和判断.虽然通过文字描述说明商品的信息,但在网络环境下,网络的信息量非常庞大,以淘宝、京东、易趣、当当等网络交易平台为例,每天都有数以百万计的消费者与商家在进行交易.如若仅依靠有限的静态标志对商品加以说明,极有可能造成混同,不仅不利于消费者,也会损害到商家的利益.
最后,动态标志在某些情况下虽然可以由版权法或者反不正当竞争法等来进行保护.但,用商标法对动态标志进行保护更为恰当.版权法要求作品具有独创性,未违反版权法的禁止性规定即可受到版权法保护.其允许相同或类似的作品同时存在,只要作品是独立创作,未抄袭他人作品.如果该相同或类似作品（动态标志）用作商业标志,这种共存就极可能导致混淆,与商标的基本原则是相违背的.而将作品（标志）注册为商标,在申请商标注册时会对该标志进行初步审查,公布该标志,提供一定时间供相关权利人提出异议.这就基本上排除了这种共存的情形.反不正当竞争法对商标权等知识产权的保护是被动的、兜底性的,其并不赋予当事人主动性的权利.反不正当竞争法对当事人的救济往往是在不正当竞争行为发生之后,对他人权益已经造成损害的情况下才做出的.这种保护的“滞后性”对动态标志使用人来说,有时候是远远不够的.在网络环境下,信息的传播速度非常之快.不正当竞争者使用该动态标志并进行大范围的反复宣传,就有可能导致消费者认为不正当竞争者是该动态标志的“真正”所有人,而原动态标志所有人反而成了动态标志的盗用者.如果用商标法对动态标志加以保护,赋予动态标志所有人以商标权,动态商标权人就能利用其权利,主动的对动态标志进行保护,将侵权行为遏制在初始阶段,减少损失.
（作者单位：北京中润律师事务所）