网络经济中的反不正当竞争

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【摘 要 】20世纪末的信息革命一直延续至今,它不断推动着经济从工业化向信息化、工业社会向网络社会、传统经济向网络经济的过渡.电子商务是网络经济的一个极具竞争代表性的主要形式.在这个大背景下,本文仅以有限的篇幅阐述网络经济新生的不正当竞争行为,并提出一点法制浅见,希望能为我国《反不正当竞争法》的与时俱进贡献一点绵薄之力.

【关 键 词 】网络经济；不正当竞争行为；消费者；合作

一、网络经济概述

网络经济（Inter Economic）一词,最先由美国网络经济学家约翰弗劳尔（John Flower）在其著作《网络经济》一书中提出,他认为网络经济意味着数字化商业时代的来临,消费者行为出现改变.我国经济学家乌家培认为,网络经济是类似数字经济、知识经济、智能经济等等称谓一样,仅从某一个特定方面来反映经济特征的信息经济的一个别称或特称.狭义的网络经济就是基于互联网、以电子商务为主体的经济形式；广义的网络经济就是由于信息、技术,特别是网络所引发的技术、经济和社会变革而形成的新的经济型态[1].本文认为,互联网仅仅是最底层的技术手段,网络经济则是一种上层的新经济形式；是利用互联网这种技术手段改变了传统的经济运行方式,它使交易成本大大降低,交易主体的活动范围大幅度提高,交易选择权得到充分扩展,交易过程也更加简便直接,但也驱使产业创新与协调更加深度化和专业化,交易缺陷更加隐蔽,竞争更加激烈.

数据显示,截至2012年6月底,中国网民数量达到5.38亿,其中网络购物用户规模达到2.1亿,互联网普及率提升至39.9%.电子商务是网络经济中最重要的形式,联合国国际贸易程序简化工作组对电子商务的定义是：采用电子形式开展商务活动,它包括在供应商、客户、政府及其他参与方之间通过任何电子工具,如EDI、Web技术、电子邮件等共享非结构化商务信息,并管理和完成在商务活动、管理活动和消费活动中的各种交易.从主体来看,电子商务一般可分为以下四种模式：企业对企业（B2B：Business To Business）、企业对消费者（B2C：Business To Consumer）、个人对消费者（C2C：Consumer-to-Consumer）、企业对政府（B2G：Business-to-Government）[2].实际上,电子商务是一个不断发展扩充的概念,它属于网络经济的框架,但会随时因为信息技术的革新而产生新的模式.一言以概之,电子商务就是利用计算机技术、网络技术、远程通信技术以及未来其他科技手段,实现商务活动电子化、数字化和网络化的过程.

网络经济快速发展的本质体现出经济对交易效率的追求,它促使市场经济中的竞争更加效率的发生,尤其我国在网络经济领域的反不正当竞争法律制度极不完善,这也滋生了近几年来电商混战、不正当竞争愈演愈烈的乱象.如何通过制度化的设计来引导网络经济更加健康快速的发展,是摆在政府面前一个重大课题.二、网络经济中不正当竞争的新形式

我国现行《反不正当竞争法》第二章列举规定了十一种不正当竞争行为,其中四种属于限制竞争行为,另外七种属于不正当竞争行为,分别包括混淆行为、贿赂行为、虚假宣传、侵犯商业秘密、低价倾销、违反规定的有奖销售、诋毁商誉行为.（一）不正当竞争行为在网络环境下的异化

1.混淆行为

仿冒他人网站域名、站名、LOGO、页面风格等,非法使用他人注册商标、LOGO搭建网站或者将其作为网页的一部分,擅自盗用他人品牌介绍、图片、视频等资料,达到混淆视听、增加浏览率、误导消费者的目的.

2.虚假宣传行为

利用互联网监管漏洞匿名身份信息、虚假陈述商品或者服务,用虚假资质执照照片夸大自身信用度,违法使用比较广告、诱饵广告、荐证广告、进行广告、隐性广告、强迫广告等手段进行广告宣传,非法利用推手鼓吹商品或者服务,达到夸大商品或者服务质量,欺骗消费者,排挤其他竞争者的目的.

3.诋毁商誉行为

非法雇佣推手恶意散布诋毁竞争对手的虚假消息,恶意制造竞争对手的负面新闻,采取数据、调查、网页展示等手段恶意诋毁竞争对手的商誉,非法雇佣推手与竞争对手恶意交易并给与差评,达到贬低他人抬高自己,诱导消费者选择自己的目的.

4.侵犯商业秘密的行为

利用计算机技术入侵竞争对手非开放性网站,拦截、偷窥、非法监测竞争对手的网上交易,利用木马等手段竞争对手、信息、邮件,利用网络监管漏洞与竞争对手匿名虚假交易骗取情报,达到竞争对手商业秘密,破坏竞争秩序的目的.

5.商业贿赂行为

过度赠品,附赠超出商品本身价值的赠品,变相低价销售,扰乱价格秩序.

6.不正当的有奖销售行为

用巨额奖品、奖金诱惑消费者,导致消费者偏离购物的本意,忽视了产品的内在品质与质量,掩盖产品瑕疵,抛售低劣产品.

7.低价倾销行为

为争夺市场以其本身财力为后盾、中长期低价抛售正常商品,以达到挤占商品利润空间,排挤其他竞争对手,霸占市场的目的.（二）网络环境下的新型不正当竞争行为

1.恶意抢注、盗用、模仿、篡改商业标识为域名

利用知名商品谋求不正当利益,不但侵害他人商业信誉和名誉,更严重干扰市场正常的竞争秩序,欺骗消费者,破坏信用秩序.

2.抱怨网站

即在他人公司或商标的域名之后故意加上谩骂或丑化的文字,通过该域名低毁、取笑对方,以达到不正当竞争的目的.

3.跨国域名、域名冲突

跨国域名的冲突来自于经济全球化发展之触网,它可能不具备恶意抢注的要件,但也是衍生不正当竞争的一种不良现象；域名冲突若为主观故意,实际与传统的混淆行为异曲同工,都是以混淆视听、为目的的不正当竞争行为.

4.网络链接的不正当竞争行为

一些网站利用文本、图片或者视窗等网络衔接方式,擅自把一些知名企业、政府机构、社会团体组织等网站冠以“友情”、“”等标签在其页面上进行衔接,以暗示消费者自己与被衔接者有关,以使自己在同类竞争者中脱颖而出或者谋取不正当利益. 5.搜索引擎的不正当竞争行为

利用埋字串技术（指将他人知名标示、文字等作为标签或者关键字写入自己网页的源代码中供搜索引擎抓取,当用户使用搜索引擎时,被抓取标签或者关键字的网页便会优先显示）挤占商业机会,侵占其他竞争者的合法商业权益.

6.通过与搜索引擎服务商联合、甚或是贿赂干预搜索结果,争夺网络搜索垄断地位,以获取机会利益,排挤其他竞争者.

7.软件开发和流氓软件的不正当竞争行为

利用反编译技术手段、其他竞争者的软件并加以更改冠名推行,强行或者隐秘为用户安装软件或者插件,强行或隐秘为用户删除同类竞争软件或者插件,以此获取商业优势及不正当利益.三、国外对反不正当竞争的法律规定（一）国际条约对反不正当竞争的规定

1.巴黎公约是反不正当竞争国际保护的主要规范

巴黎公约第十条之二将不正当竞争界定为在工商业活动中违反诚实商业惯例的任何竞争行为,但将商业的诚实性之含义留给各个成员国的法院或行政执法机关去决定.

2.TRIPS第三十九条规定

在确保巴黎公约（1967）第十条之二规定的反不正当竞争的有效保护的过程中,成员国应当依据本条第1项、第2项保护未披露的信息,以及根据第3项保护向政府及其机关提交的数据.由此,TRIPS认可了巴黎公约对不正当竞争行为的界定,并明确将保护商业秘密和数据纳入了反不正当竞争保护的范围,但没有对不正当竞争行为进行定义.

可见,在国际条约中,对不正当竞争行为的认定仅为原则性的法律指引,诚实信用原则是不正当竞争行为最主要的界定标准.（二）其他国家对反不正当竞争的规定

1.澳大利亚的《贸易行为法》明确其立法目的是为防止反竞争的行为以促进竞争和效率,为消费者或作为购买者的经营者在价格、质量和服务上创造更大的需求,并确保消费者或作为购买者的经营者在其与生产者和销售者进行交易时的利益不受损害.

2.匈牙利在其1996年《关于禁止不公平市场行为和限制竞争的法律》中,将竞争者、所有市场行为人、消费者以及公共利益和竞争,都纳入了保护之中.

3.德国新反不正当竞争法于2004年开始实施.新法第二条明确了“竞争行为”及“竞争者”等概念的定义[4]；第三条是不正当竞争行为的一般性条款：“不正当竞争行为,即如果足以损害竞争者、消费者或其他市场参与人而对竞争造成并非轻微的破坏的行为”；第四条到第七条分别列举了不正当竞争行为及广告等其他特殊不正当竞争行为.从立法目的上看,德国的新反不正当竞争制度更加强了对消费者的保护.

4.瑞士的反不正当竞争法第三条列举了不正当竞争行为的清单,而在第三条规定的不正当竞争行为以外的没有列举的,则在第二条中对不正当竞争进行了界定：“具有欺骗性或者以各种方式违反诚实信用原则.”该规定被认为是瑞士反不正当竞争法的基石.可见,瑞士亦是以诚实信用原则作为指引的.

5.法国是反不正当竞争法律的发源地.最初,不正当竞争的规定是作为法国民法典1382条的侵权行为一般性条款处理不诚实的商业行为.在法国,不正当竞争行为一般是无市场优势的小企业实施的损害特定竞争者或者消费者的行为,它仅是侵犯私权的行为,且对整个竞争秩序和体系不会造成根本性的损害.四、完善我国《反不正当竞争法》的思路（一）扩展现行法律规定,增加网络经济专章,明确监管权责

我国现行《反不正当竞争法》第二条是对不正当竞争行为的一般性条款,即我国的不正当竞争就是指经营者违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德,损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序的行为.这条规定主体单一[3]、内容粗糙.第二章所列举的不正当竞争行为保守传统,缺乏成熟的执法调查程序,使得处于网络经济环境下的不正当竞争行为无法得到有效的管理和惩罚.法律的滞后性暴露了大面积法律漏洞,没有法律法规作为依托,监管部门又存在着交叉等无法监管的情况,这就导致了网络不正当竞争频发,市场失序经济也会失灵,最终受损害的不只是竞争参与者、消费者,更是整个社会的公共利益.如何充分利用现有的法律资源并尽快完善立法,增加独立的网络经济章节对新形势予以覆盖,再结合监管制度对不正当竞争行为进行有效的规范和管理,是现阶段网络经济下反不正当竞争法制中所面临的巨大挑战.（二）立法目的中应体现保护消费者及合作理念

通过国外对反不正当竞争的法律规定不难看出,其对竞争行为的规制中除了保证自由市场最大化外,还十分强调对消费者的保护.但竞争法中的对消费者的保护是不同于在消费者保护法中给与的保护的.前者是行为法,而后者则是主体法；前者通过禁止消费的权益受到损害来保护消费者,后者则通过肯定的方式保护消费的权益；消费者在竞争法中既是受害者也是充当经营者行为违法性的判断标准的第三人[4],而在消法中却与经营者处于对立的关系.竞争法所应体现的保护消费的思路应该是通过排除对消费的现实危害或危险来保护消费者利益或者使其受益.

合作理念是对维护公平竞争原则的深化.竞争机制促进经济的发展、社会的进步,但过度自由的竞争就会导致市场失灵、效率下降、经济退步,所以才需要政府之手在宏观上予以监控和调节,合作理念最早由经济法学家刘文华教授在“结合论”中概括[5].反不正当竞争法归根结底是一部协调行为的法,竞争中的合作本质上会进一步提高竞争的实力,同样在监管中也一样需要合作机制.五、结语

网络经济的发展空间还在持续扩张,新型不正当竞争行为也会随之涌现,在这个信息化大时代的背景下,我们应当尽快完善《反不正当竞争法》以覆盖现有的网络经济中的不正当竞争行为类型,并在概括性条款中保持一定前瞻性,加强监管制度的完善,充分做到权责分明监管到位,保障我国网络经济健康有序快速的发展.