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〔摘 要 〕 美国司法部发布的新版《合并救济指南》,市场环境和政府执法态度的变化等是其背景.《合并救济指南》修订的主要内容包括前言、设置有效救济措施、救济措施的类型、选择救济措施时的额外考虑因素、有效救济措施的执行以及承诺的遵守六大部分,在结构安排上较旧指南发生了很大变化.美国司法部《合并救济指南》修订对我们的启示是：制订系统的合并救济规章,对行为救济需持开放态度,完善结构救济的制度体系.
〔关 键 词 〕 《合并救济指南》,修订背景,主要内容,相关启示
〔中图分类号〕C916 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2012）04-0130-05
2011年6月17日,美国司法部发布了新版《合并救济指南》（以下简称新指南）.新指南在整体结构以及具体内容上对美国司法部2004年《合并救济指南》（以下简称旧指南）进行了较大幅度的修改,反映了美国对合并救济的最新态度.美国司法部的此次修订是2008年欧盟委员会发布新版《合并救济指南》以来,世界上合并救济政策最重要的、最新的发展.自2008年《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）实施以来,我国企业合并反垄断执法实践日益丰富,但与此同时,合并救济制度仍不完善,因此,美国新指南的出台值得我们关注.目前国内对于美国新指南的了解和研究尚处于空白状态,为此,笔者在2010年4月赴美国司法部进行专题调研的基础上,基于对大量一手材料的梳理以及与美国司法部官员的后续交流,对新指南进行了系统解析,并在此基础上提出了完善我国合并救济制度的建议.
一、美国《合并救济指南》的修订背景
企业合并是市场中的一种普遍现象,大企业的生成往往都借助了某种形式的合并.〔1 〕 （P3 ）企业合并带来规模经济等正面效应的同时,也可能对市场竞争机制造成严重损害.基于此,各国反垄断法律制度中一般都包含对企业合并进行事前反垄断审查的规定,我国反垄断法也对此专章进行了规定.从各国经验来看,企业申报的合并交易中,完全被禁止的很少,绝大部分都是无条件或附条件得到批准.在附加限制性条件的基础上许可合并交易的进行,就是合并救济.
美国负责合并控制的联邦政府部门是司法部和联邦贸易委员会.就合并救济而言,司法部与联邦贸易委员会没有发布统一的指南.前者的核心政策文件是2004年的旧指南,后者则是2003年的《合并救济商谈申明》.
依据新指南,此次修订的原因有两方面.首先是市场环境的变化.新指南指出,2004年后企业合并的态势发生了变化,全球化进程改变了一些市场的特性.其次是政府执法态度的变化.较之前几届政府,奥巴马政府在反垄断执法上更为积极,司法部近年更是对一些以往不会关注的纵向交易进行反垄断审查.除以上两方面原因外,此次修订也可能与以下两方面有关.一方面,司法部在合并救济政策上与联邦贸易委员会存在冲突,需要在规则上进行协调.此次修订体现了司法部在合并救济政策上与联邦贸易院会进行衔接的努力.另一方面,司法部与其他反垄断司法辖区,特别是欧盟在跨境交易上合并救济的矛盾日益突出,需要进行规则的国际协调.新指南在内容上与欧盟委员会2008年的合并救济指南也趋于一致.
二、美国《合并救济指南》修订的主要内容及积极意义
新指南在结构安排上较旧指南发生了很大变化.旧指南分为概述、指导原则、设置救济措施、救济措施的履行、同意令的遵守与执行五大部分.新指南则分为前言、设置有效救济措施、救济措施的类型、选择救济措施时的额外考虑因素、有效救济措施的执行以及承诺的遵守六大部分.下面便依据新指南的体例就此次修订的主要内容作一扼要梳理.
（一）前言部分.新指南的前言部分重点明确了合并救济的目的.新指南指出,一项成功的合并救济必须有效维持相关市场的竞争.所谓“维持竞争”,是指基于合并交易的特定事实以及救济措施的具体情况,去恢复竞争或者提升消费者的福利.旧指南主要强调合并救济是为了恢复竞争,并没有直接强调合并救济对于消费者利益的维护.
(二)设置有效救济措施.具体包括以下两方面：
1.基本原则.新指南确定了合并救济的三大原则：首先,有效维持竞争是合并救济的关键；其次,合并救济强调的是维持竞争,而非保护具体的竞争者；最后,合并救济以对特定案件的具体事实谨慎适用各种法律与经济原则为基础.新指南指出,执法部门的核心目标是维持竞争,而非决定竞争的结果或者选择竞争的赢家或输家.基于合并可能导致的竞争损害原理去慎重设计救济方案,是确保有效救济的最好方式.被提议的救济措施必须与假定的违法性之间存在紧密、逻辑的联系.有效救济措施应在维持竞争性市场的前提下,最大限度地维系合并产生的效率.评估救济方案时,一般要去判断：（1）何种竞争损害已经发生或可能发生；（2）被提议的救济措施如何修复特定的竞争损害.
2.合并类型.新指南指出,横向合并、纵向合并以及同时涉及横向与纵向的合并各自存在不同的竞争问题,需要不同的救济措施.旧指南则没有就不同类型合并所适用的救济措施进行明确、系统的归纳.横向合并涉及实际或潜在竞争者之间的合并.如果横向合并存在竞争问题,典型的救济措施是阻止对重叠资产全部或部分的共同控制.因此,横向合并案件中执法部门一般寻求资产剥离救济.纵向合并涉及那些不在同一市场运营的企业之间的合并.对于有些纵向合并案件,执法部门会考虑设置行为救济去阻止那些可能损害消费者利益的行为,同时确保合并特有效率的实现.执法部门在纵向合并中也会考虑结构救济.对同时涉及横向合并与纵向合并的案件中,有效救济可能是行为救济与结构救济的混合体.
（三）救济措施的类型.新指南中,救济措施分为结构救济、行为救济以及混合救济三大类.结构救济一般涉及合并企业的物理资产的出售,或者要求合并后的企业通过出售或许可知识产权去创造新的竞争者.行为救济则一般涉及对合并后企业的特定商业行为进行约束.
1.结构救济.新指南有关结构救济的内容基本与旧指南保持一致.新指南指出,要想结构救济有效,首要的是确保资产剥离包含使得买家与合并后的企业进行有效竞争所需的所有资产.待剥离资产可能是有形的（如工厂）、无形的（如专利权）,或者是混合体.资产剥离中最常见与最严重的失误往往都是待剥离资产范围的选择不当.〔2 〕 （P66 ）为确保待剥离资产的充分与适当,执法部门一般主张剥离既存的业务单位.如果合并各方能够混搭形成适当的资产组合,执法部门也会考虑接受非既存业务单位的待剥离资产.当特定业务单位的部分资产已被买家拥有,或者买家很容易在竞争性的市场上获得时,执法部门也可能同意剥离非既存的业务单位.此外,基于案件需要,执法部门有时也会考虑剥离超出既存业务单位规模的资产.当维持竞争所需的关键资产是无形资产时,结构救济可能要求合并企业将无形资产出售或者授权给一个或多个主体.特殊情况下,如果执法部门认为合并后的企业继续保有无形资产会阻止买家有效维持竞争,则会要求合并后的企业放弃无形资产相关的所有权利.