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有学者认为,广东省在现代产业升级过程中面临诸多亟待解决的重大难题,其中较为突出的是外向型经济的脱胎换骨.这种脱胎换骨中最核心的问题是面对知识产权问题时的对策.本文关注的OEM(贴牌加工)加工贸易中的知识产权问题和定牌加工出口侵权问题在这一过程中具有相当典型的意义.
改革开放20多年来,加工贸易一直是广东省工业经济和对外贸易的主要支柱.近年来,广省东加工贸易在高基数上继续保持快速增长的势头.OEM(贴牌加工)已成为一种非常普遍的贸易方式.
广东省律师协会知识产权专业委员会副主任邓尧指出,贴牌加工贸易中产生的大量知识产权侵权争议是越来越突出的一个问题,但绝对不是今天才提出来讨论的一个话题.今年6月,广东省一个OEM企业被卷入两个世界知名品牌的跨国官司中,足见知识产权对我国加工贸易存在的冲击.
广东省某电池制造企业(以下简称广东公司)是我国最大的电池生产厂家之一,它已经不再是单纯的OEM厂商,该公司有自己的品牌,有强大的研发团队,有自主创新的产品,尽管这样还是很难与世界其他同行竞争市场,OEM依然是企业一项主要的贸易形式.去年,这家公司与一家国际知名电池品牌A公司签订了订单,为A公司加工某型号的电池.没想到,这一产品在英国市场推出不久,就遭到了来自美国著名电池品牌B公司的阻击.B公司以该产品侵犯其欧洲专利为由要求A公司立即撤回产品、退出市场,否则将对其提起诉讼.A公司立即依据加工协议,要求广东公司出面处理.尽管广东公司做出了不侵权的辩解和技术分析,但是,B公司还是采取了更强劲的行动,在德国对A公司提起专利侵权诉讼.A公司立即扣留广东公司货款,要求广东公司配合答辩并承担所有诉讼开支,估计将超过百万.
邓尧分析,上述案件传递了两个重要信息：一是加工贸易企业因为技术创新增强了竞争力,同时将承担更大的法律风险.二是欧美跨国公司充分利用知识产权垄断市场,限制我国出口贸易.案件表面上虽然是两大世界品牌公司的诉讼,实际上是对广东公司出口的限制.这个案件是个典型的OEM专利纠纷,B公司明知产品的制造者是广东公司却没有将广东公司列为被告,有其复杂的法律技巧.
OEM产品知识产权纠纷的复杂性,在我国目前的司法实践中表现更加突出,不同的权利纠纷,不同的管辖地,不同的产品行业,OEM厂商受到了法律差异迥然的待遇,承担了不同的法律责任.
OEM是英文Original Equipment Manufacturer的缩写,意思是原始设备制造商,也是定牌生产,或者贴牌加工的意思.产品名牌的拥有者利用自己的品牌优势、技术优势和销售优势,将产品委托给具备生产能力的制造商按照自己的标准加工生产再以品牌者的名义向市场销售.
从法律上来讲,品牌拥有者与制造厂商的关系是一种法律上的承揽合同关系.品牌拥有者是方,加工生产厂商是承揽方.承揽人按照人的要求完成工作,交付工作成果,人给付报酬.
从承揽合同的法律要求上看,作为承揽方的OEM厂商在整个生产关系中处于非常被动的地位.加工产品的质量要求、数量、规格、品牌名称、销售价格和渠道都与承揽人没有关系,必须全部听从人的要求.
在实践中,专利权人认为,OEM产品侵犯了他人专利,厂商的行为直接属于专利法所规定的“实施”或者“制造”行为,应单独或者与OEM产品委托方共同承担责任.理由是：我国专利法规定的“实施”包括为生产经营目的的制造和使用.不管是自产自销,还是接受委托为别人进行OEM生产,一般来说,只要制造了专利产品就侵犯了别人的专利权,就要承担侵权责任.对于OEM的委托方来说,使用、许诺销售、销售,进口专利产品都是一种侵权行为,所以,如果OEM产品出现专利权方面的问题,无论是OEM的委托方,还是OEM厂商,都有可能要承担侵权责任.
广东省高级法院于2006年4月27日判决的佛山市泓信贸易有限公司(以下简称“泓信公司”)诉广州海关行政诉讼案,对于广东成千上万家贴牌生产企业来说,震动非同一般.2004年10月,阿联酋STANLEYTRADINGL.L.C.(以下简称“史丹利公司”)委托泓信公司生产加工机动车用卤钨灯,并要求在商品上使用“HENKEL”商标.经审查,“HENKEL”商标为该公司在阿联酋的注册商标并有合法证明文件.因此,泓信公司依约履行了生产加工合同,生产的贴牌产品全部出口至阿联酋销售.2004年12月,泓信公司向广州海关履行这批车用卤钨灯的报关手续时,广州海关发现货物标有“HENKEL”标识,涉嫌侵犯深圳市恩同实业有限公司(以下称“恩同公司”)的商标专用权.广州海关认定泓信公司的货品侵权,对该批货物作没收并处罚款人民币2万元的行政处罚.广东省高院最终判决泓信公司构成侵权,广州海关有权对涉嫌侵权的货物进行扣留调查.
广东一、二审法院认为OEM厂商的行为属于商标法的使用行为,北京市高级人民法院京高法发[2006]68号《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第21条规定：“承揽加工带有他人注册商标的商品的,承揽人应当对人是否享有注册商标专用权进行审查.未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的,承揽人与人构成共同侵权,应当与人共同承担损害赔偿等责任.承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品,并能够提供人及其商标权利证明的,不承担损害赔偿责任.”
根据这一解释,符合承揽合同要件的OEM厂商的行为本身并不直接属于商标法的侵权行为,在商标侵权中负有的是审查义务.但是,该审查义务是形式审查还是实质性审查,仍然缺乏相应解释.
邓尧指出,由于我国目前的法律对此的不完善规定,加工贸易中的知识产权侵权,已经成为难以解决的一大困扰.因此,对于目前加工贸易行业出现的知识产权纠纷问题,有关部门必须予以高度重视.
首先,通过推动相关法规的出台来统一解决OEM厂商的法律责任.OEM厂商是承担审查义务还是属于知识产权法上的制造者,必须公平合理,而且从我国国情出发,考虑现实可操作性.
其次,加强规范管理、建立知识产权审查机制.在目前的情况下,审查不一定免责,但通过审查可以发现问题、避免风险.加工贸易的知识产权问题最终需要法律予以明确,但是,在法律出台以前,建议广东省有关职能部门和行业协会颁布指引规范,提高加工贸易厂商的知识产权意识,建立健全的审查制度,避免陷入知识产权侵权纠纷中.