东道国干预外资并购的国际法律界限

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内容提要　大量的外资并购往往严重威胁东道国的经济安全,利用国家干预管制外资并购成为国际社会通行的做法,但是过多政府干预又有可能违反有关国际法律制度中的国民待遇原则.所以,东道国在控制外资并购中的干预行为应该有合法的界限：凡是国际投资法和国际竞争法已为成员国设定国民待遇义务的领域,东道国无权再在该领域实施歧视性管制措施；东道国的内外有别的歧视性管制措施只能在国际投资法和国际竞争法还未设置国民待遇义务的领域实施.

关 键 词 　外资并购　国家干预　内外有别　国际法律界限

一、外资并购中的法律关系

外资并购是指外国投资者并购境内企业,根据中国《关于外国投资者并购境内企业的规定》的定义,外资并购有两种情形：股权并购和资产并购.股权并购是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权,或者外国投资者认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业；资产并购是指外国投资者先在中国境内设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或者外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产.无论是股权并购抑或是资产并购,外资并购至少都会涉及以下几种法律关系：一是投资关系,即一国政府在对投资金融活动管制过程中发生的关系,表现为投资法；二是竞争关系,即国家对经营者的市场竞争活动进行管制过程中发生的关系,表现为竞争法,主要是反垄断法；三是股权、资产流转中的市场交易关系,外资并购必然涉及到股权、资产所有权等权属的过户、转移等法律关系,表现为公司、证券法、合同法、国有资产管理法等.一般来说,国家对企业并购加以控制传统上就属于其经济性职能的范畴,所以从广义上来说,主权国家对外资并购中的一切活动都有权制定法律加以干预,但是我们这里谈到的外资并购中的国家干预指的是一国政府在企业并购中实施的内外有别的歧视性干预,即国家对国内的内、外资并购行为实施不同的干预措施,往往是在并购的行业、并购的规模、并购的资产、持股的份额等方面对外资并购施加较内资并购更为严厉的干预手段.由于主权国家同时又是国际法主体,它必须受国际法律关系中的国民待遇原则的约束,而不能随心所欲地在企业并购中实施歧视性的管制措施.不可否认,外资并购对于增加东道国国内就业,促进东道国国内经济发展,帮助东道国的一些企业实施“走出去”战略发挥了重要的作用.但是每一枚硬币有正反两面,外资并购在对东道国的经济发展发挥着积极作用的同时,也会给东道国的经济带来一些巨大的负面影响：外资并购往往会危害东道国的经济主权和安全,垄断东道国的国内市场,冲击东道国民族工业的发展,有时还有可能造成东道国国有资产的流失等.虽然主权国家作为国际法的义务主体要承担国际法律义务,但是主权国家同时又是国际法律的制定者,主权国家在那些涉及本国重大利益,有可能危及本国经济安全的重大事项的国际立法中是有自主选择权的.鉴于外资并购有可能严重威胁东道国的经济安全,尤其是发展中国家的国内经济安全,所以在广大发展中国家的共同努力下,目前国际法律制度中对外资并购的国内管制尚未形成比较全面地国民待遇原则,世界贸易组织(WTO)有关协议中规定的国民待遇原则在外资并购的适用上也是极为有限的.目前的国际法为东道国在外资并购中实施内外有别的歧视性管制还是留下了很大空间.

所以,只要我们认真研究国际法律制度,就能在国际法律框架下利用政府行为来干预外资并购,确保本国的经济安全.在外资并购涉及的上述三个法律关系中,股权、资产流转中的市场交易关系应该属于企业自身的市场交易行为.一般来说,这种关系不会影响到一国的国内经济安全,因此对这种关系的调整不需要内外有别；投资关系往往涉及一国的产业政策,竞争关系往往涉及本国企业的竞争力和国内市场的竞争秩序,所以在对这两类关系的管制中东道国应该根据本国的具体国情实施内外有别的管制措施,制定法律法规对外资并购加以规制.

可见对外资并购进行管制依靠的是投资法和竞争法.从国外实践来看,由于发达国家在技术、管理、经验等方面的优势,它们的产业、企业往往具有比较高的竞争力,所以它们在竞争法的实施上无须内外有别,只须把国内竞争法统一适用于内外资并购就可以了.例如,美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《塞勒一凯弗维尔反兼并法》、《哈特一斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》都是统一适用于内外资并购的.再如,德国对企业合并进行控制的法律《反对限制竞争法》也是统一适用于内外资的.但是对于投资关系,它们也纷纷实施内外有别的管制措施,即使是发达国家也不例外.例如,美国设有专门的外国投资委员会,管理外企并购美国企业,凡是涉及美国国家安全利益的外国投资都要受到特别的管制.美国1988年的《爱克逊一佛罗里欧修正案》规定：如有“确切证据”认为外国人对美国企业进行合并、收购和接管所形成的控制如果有损于美国安全,总统无须经过法院审判,即有权直接禁止该交易,并授权专门的外国投资委员会具体实施.所以,2005年在中国中海油竞购优尼科的关键时刻,由于美国国会的反对,美国外国投资委员会态度暖昧,优尼科公司又不敢有所动作,中海油只好被迫放弃竞购.美国在能源、自然资源以及基础设施建设等产业对外资的准入都实施较为严格的限制.德国政府审查和限制外资的权力比美国还要大得多,而且德国与其他欧洲国家对非欧洲共同体国家的投资者,普遍存在明显歧视.德国政府就明令限制非欧共体国家的资本介入农业,在银行、金融和保险业也对非欧共体成员的投资者有着特殊的限制,多是要求“对等”待遇.

二、国家干预的国际法律界限

正如前面所述,由东道国政府出面对外资并购加以干预,以维护国家经济安全已是各国的通行做法,但是这种干预的范围和程度又应如何界定呢由于各国一般都是通过投资法和竞争法来干预外资并购的,所以界定东道国政府干预外资并购的行为界限就需考察目前国际投资法和国际竞争法的内容：凡是国际投资法和国际竞争法已为成员国设定了国民待遇义务的领域,东道国就无权再在该领域内实施歧视性管制措施；东道国的内外有别的歧视性管制措施只能在国际投资法和国际竞争法还未设置国民待遇义务的领域实施.

首先就国际投资法来说,目前双边投资条约虽然获得了巨大的发展,但是多边层面上的立法进展却十分缓慢.除了在世界银行主持下达成了《多边投资担保机构公约》和《解决国家和他国国民之间投资争议公约》外, 几乎没有什么建树.虽然这两个公约对成员国都具有强制性的法律拘束力,但是就内容而言,它们解决的仅仅是投资争议的解决平台问题及投资的风险担保问题,而没有涉及国际投资法的实体内容.1995年5月,经合组织(OECD)各成员国曾经协商要建立一个《多边投资协定》(MAI).该协定旨在为市场准人和法律安全提供一系列规则,从而为外国投资者提供一个世界性的平等的竞技场,但最终也是以失败而告终.目前国际投资方面的法律规则主要体现在WTO的两个协议中,即《与贸易有关的投资措施协议》(TR／MS)和《服务贸易总协议》(GATS).在乌拉圭回合谈判中,WTO虽然还没有完全挺进投资领域,成员尚未就投资问题达成一个全面性的协议,但是在西方发达国家的推动下,谈判还是突破了WTO多边贸易体制只限于货物贸易领域的传统框架,在WTO的内容中增添了两个涉及投资问题的新协议,即《与贸易有关的投资措施协议》和《服务贸易总协议》,这两个协议分别对成员在投资领域管制中的歧视性做法作出了一些限制.TRIMS在第二条中要求各成员在其“国内法、具有指令性或强制执行性的行政机关的裁决”中,或者在其制定的“为了获取某种好处而有必要遵守的要求”中所采取的“与贸易有关的投资措施”不得违反GATT所规定的国民待遇原则.TRIMS对成员的国民待遇义务不仅采取了原则性的规定,而且还具体列举了几类违反国民待遇原则的、应加以禁止的投资措施,这些列举的投资措施包括当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求.GATS虽然名称为《服务贸易总协议》,但是有很多规定是关于投资问题的.这是因为服务贸易必然涉及服务的提供者,如果一国之服务提供者欲进入另一国向东道国及其国民提供面对面的服务,那么它就必须采取商业存在的形式提供服务,即在东道国进行直接投资设立服务机构,因而这种服务贸易行为实质上就又是一种投资行为.GATS为成员设立实实在在义务的是其第16条规定的市场准入制度和第17条规定的国民待遇原则.GATS中规定的市场准人和国民待遇原则都不是成员普遍性的义务,各成员的具体义务取决于各成员的具体承诺.成员自己提交的承诺表中规定的具体的市场准入和国民待遇的义务才对成员具有约束力.不过在成员允诺开放的部门里,除“计划表”中有明确规定外,各成员不得采取六种限制性措施.这六种限制性措施的前四种是关于数量限制的措施.例如,采用数量配额或要求测定经济需求等方式,限制服务提供者数量,限制服务交易或资产的总金额,限制业务的总量或用数量单位表示的服务提供的总产出量,或限制某一特定服务部门或服务提供者为提供特定服务而需要雇用的自然人的总人数；后两种是和投资密切相关的,即限制外国投资者的法律组织形式,限制外资的股权比例.所以根据GATS,对于那些中国在所提交的具体“承诺表”中已经承诺的外资的市场准入和国民待遇,中国政府在对外资并购进行干预时就必须予以遵守.

但是WTO中的这两个协议对成员的限制还是很有限的,例如,TRIMS协议虽然采取了原则性规定加具体列举的方式为成员设置了较为全面的国民待遇义务,但是TRIMS却仍然没有脱离贸易领域而完全挺进投资范围之内,其禁止的投资措施也仅限于“与贸易有关的”范围之内,对于那些“与贸易无关”的投资措施,却是超出TRIMS管辖范围的.例如,当地股权要求规定,由东道国政府或私人参加必要的股份,以限制外国投资的股权可占比例；汇款限制要求规定,限制从东道国向外汇款的数目,以防止转移资金；制造限制要求规定,限制外国投资企业制造某些种类的产品,以免与东道国同类产品竞争,这些都是“与贸易无关的投资措施”.此外,TRIMS禁止的投资措施也仅限于“对贸易具有限制和扭曲作用”的投资措施,至于那些不会给贸易带来限制和扭曲效果的“投资激励”措施,成员完全可以实施.另外,TRIMS的适用范围仅限货物贸易领域,并且作为GATT的补充而存在,不适用于知识产权和服务贸易领域,这是因为广大发展中国家认为,跨国公司在知识产权领域和服务贸易领域常常滥用市场支配地位实施市场垄断行为,因此东道国在这两个领域采取投资管制措施是公正的和必要的.也就是说,对于在东道国境内提供服务贸易和知识产权贸易的外国投资者,东道国政府不受TRIMS协议规定的国民待遇原则的约束,在这两个领域内其完全可以实施包括当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求在内的一切投资管理措施(但是不得违反前述的GATS中有关投资的规定).再如,《服务贸易总协议》虽然规定了成员在服务贸易领域要承担市场准入和国民待遇的义务,但是这两项义务都是不彻底的.各成员在签署服务贸易总协议时,可以同时提交一份“承担义务计划表”来对自己所承担的市场准入和国民待遇的义务加以限制.具体来说,在市场准入方面,各成员并无全面开放服务市场的义务,成员的哪些行业向外国开放,哪些行业不向外国开放,完全由成员在“承担义务计划表”中做出决定.另外,即使在成员允诺开放的行业里,该行业也并不是完全自由地、不受限制地实行国民待遇原则,各成员承担的国民待遇也只是一种有限制的国民待遇,即只是依其提交的“计划表”中所列的部门、条件和资格给予国民待遇,而不是普遍适用于所有服务或服务提供者.换言之,在服务贸易领域,外国资本享受的国民待遇的程度完全由成员根据本国的国情来决定,对于成员在提交的“承担义务计划表中”未承诺的国民待遇的领域,完全可以实施内外有别的歧视性的管制措施.

其次,就竞争法来说,目前主要是国内立法,而缺乏具有普遍约束力的国际竞争法.现行各国竞争法所主张的公平竞争多半仅仅是指国内市场,旨在维护本国消费者的利益,而很少对国际市场考量.不仅如此,各国竞争法在立法和司法实践上还带有浓厚的民族主义色彩,存在着明显的奖出限入政策的痕迹.反垄断法从来就不仅仅是国内的,它时常被各国用作外贸领域斗争的工具,因而反垄断法至始至终就具有国际性的一面.为了协调竞争政策,减少各国竞争政策对世界经济的消极影响,国际社会已经作出了较多的努力.例如,联合国一直在协调竞争政策,但是联合国贸发组织(UNC―TAD)通过的《管制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则》和《联合国国际技术转让行动守则(草案)》对成员国都没有强制性的约束力.再如,WTO也在协调国际竞争政策,但是由于竞争法及竞争政策与一国的经济政策的价值取向有着密切的联系,竞争法与竞争政策较之其他法律制度更具有本土性,各国分歧较大,所以目前WTO中还没有一个全面、详细的竞争规则协议.目前,在WTO众多的协议中虽然也零散地分布着若干竞争规则,但是这些规则大多是关于国营贸易以及公用企业滥用市场支配地位的规定,这些规则还没涉及外国投资中的竞争问题.在欧盟的提议下,WTO在1996年召开的新加坡部长会议上决定将包括投资、竞争政策、政府采购透明度和贸易便利化等问题(简称为“新加坡议题”)纳入WTO未来新的谈判议题之中,并且还成立一个贸易与竞争政策工作小组,专门研究WTO中的竞争政策问题.但是由于WTO各成员分歧较大,尤其是受到发展中国家的强烈反对,在2003年坎昆举行的第五次部长会议上,竞争议题的谈判未能开启.2004年WTO已将包含竞争政策内容在内的“新加坡议题”从WTO谈判中取消了.目前除了欧共体和北美自由贸易区(NAFTA)等区域性组织已经取得了在区域范围内有强制性约束力的竞争规则,以及一些国家的双边合作协议外,国际社会还没有在全球范围内取得有普遍约束力的竞争政策.所以从目前来看,各国制定出什么样的竞争法,采取何种竞争政策来规制外资并购,完全由各国自主决定.