国有银行股改上市后的关联交易

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国有商业银行股份制改革后存在更加复杂的关联关系,应从完善有关法规和规章、国有银行公司治理和内部控制制度、有关上市规则和会计制度等层面,加以规范和治理.

随着国有商业银行股份制改革的进一步深入,国有商业银行的股权结构日趋多元化,业务范围日益广泛,国有商业银行及其股东的关联关系变得更加复杂,关联交易的规范与治理日益成为引起广泛关注的话题,也是一个需要深入讨论的话题.

关联方和关联交易

各国的公司法、证券法以及会计准则中对关联交易的界定,在内涵和外延上差别较大.本文主要讨论对国有商业银行改制上市有借鉴意义的一些规定和做法,与我国会计准则进行比较研究.

关联方的界定.关联方的界定主要有两种模式,一种是概括方式,即通过抽象出关联方的一般特征,以此来判别关联方；另一种是列举方式,即将不同形式的关联方罗列出来.多数国家采用的是第一种方式,这种方式也体现了会计所遵循的“实质重于形式”的原则,但缺点是在具体适用方面存在困难.对于香港联交所上市规则、美国财务会计准则以及国际会计准则有关关联方的定义来说,外延比较广泛,但对关联方界定的实质都是一方对另一方的经营决策具有控制权或重大影响的人或实体,其本质是“对一方的经营和决策具有控制权或重大影响力”.

我国对关联方的界定主要见于企业会计准则和沪深股票交易所的上市规则中.与国际会计准则基本趋同,我国也采用的是概括方式与列举方式相结合的立法体例.最新的《国际会计准则第24号》将受国家控制的主体列入国际财务报告准则的范围之内,也就是说,不再豁免利润导向的主体披露它与其他受国家控制的主体之间的交易.香港联交所的上市规则的做法是对中国发行人单独进行专门的规范,不认为中国政府机关是中国发行人的关联人士,我国由于存在大量的国有企业,如果采用国际会计准则的做法势必使企业披露成本大增,关联方的范围显得过于宽泛.因此,如何将国内规则与国际规则进行衔接,是国有商业银行股改上市后需要认真研究的问题.

关联交易的界定.对于关联交易,国际上并没有统一的界定.关联交易一词最早见于德国的法律,它一般是指关联方之间发生的转移资源和义务的事项.日本、中国香港和国内却采用关联交易的提法,英美法系国家则采用“自我交易”提法.此外,还有些国家虽未直接提及关联交易,但在公司法中存在“董事抵触利益交易”、“董事与公司间的利益反向的交易”等提法.《国际会计准则第24号――关联方披露》规定关联方交易为：关联方交易,是指关联方之间相互转移资源或义务,不论是否收取价款.美国财务会计准则则定义为：关联方之间的交易被认为是关联方交易,即使它们在会计上没有确认.从以上表述中可以看出,各国对关联交易的界定有两个特点.首先,关联交易发生于关联方之间,交易的公平性不容易评价.其次,各国对关联交易的界定遵循实质重于形式原则.只要在关联方之间发生资源或义务的转移,就应认为发生了关联方交易,而不论是否收取价款,也不论在会计上是否得到确认.在实践中,关联方的识别是很困难的,关联交易本身也具有很强的隐蔽性,对关联交易进行规范是各国立法和司法实践中的难点.

从我国相关法规对关联交易的定义看,《公司法》为关联交易的规范提供了原则性框架,会计准则和沪深资本市场《上市规则》对关联交易的定义进行了具体界定,虽然在表述上不同,但其实质是一致的.二者的差异体现为：《上市规则》中对上市公司关联股东和关联自然人的定义较为宽泛,比如包括了持有上市公司5%以上股份的法人及自然人.《上市规则》中还引入了“潜在关联人”和“历史关联人”的定义：前者是指根据与上市公司关联人签署的协议或作出的安排,在协议或者安排生效后,或者在未来十二个月内,将成为关联法人或关联自然人；后者是指在过去十二个月内曾经是上市公司的关联法人或关联自然人.

银行股改中的关联交易

在股份制改革前,国有商业银行的关联交易相对简单,但在新批准部分商业银行设立基金管理公司、入股保险公司以后,国有商业银行将成为银行控股公司.如何妥善处理集团公司内关联交易将成为一个普遍关心的问题,特别是政府通过国有投资公司（如汇金公司）对包括国有商业银行在内的多家金融机构进行投资并控股以后,对这些投资控股公司下属的金融企业之间的关联交易如何确认和规范将是一个新的课题.另一方面,在新的国际会计准则框架下,国有商业银行与国有企业之间的债权债务关系是否应该作为关联交易进行披露和规范也需要进一步深入探讨.

与控股股东的关联交易.汇金公司成立后,其投资或注资的对象已经囊括了国有商业银行、股份制商业银行和证券公司,并且在此过程中打造了建银投资、银河金融控股公司等金融投资实体.按照关联交易规范的有关规则,同受一个实体控制的企业属于关联方,这在国有商业银行境外上市过程中可能遇到法律和规则上的障碍.因此,理清像汇金这样的国家投资公司与其注资或控股的企业之间的关系就显得十分必要.

汇金公司作为准政府机构,其与中信、光大这类控股公司不同,是纯粹的控股公司,只负责控股、派出董事,而不从事商业经营.此类公司只要符合香港联交所关于中国政府机构的定义,其所控制的企业之间将不被视为关联关系.从中国银行、中国建设银行以及中国工商银行发行H股的实践看,各行均已得到香港联交所豁免披露其与同受汇金公司控制的金融企业之间的关联方关系的义务；保荐人（主承销商）与发行人律师也都不将汇金公司视为国有商业银行的关联方.

随着中国金融混业经营的推进,类似汇金公司这样的国家投资公司的平台可能会发挥更大的作用,如果相关法律法规对其没有明确的界定,国有商业银行在进行关联交易规范和披露等方面都会显得无所适从.因此,目前关于银行控股公司、金融控股公司方面的法律法规还需要进一步完善.

金融控股集团内部的关联交易.随着金融业进一步对内对外开放,银行控股公司、金融控股集团逐步浮出水面.目前工、农、中、建、交等商业银行已不是单纯的商业银行,随着金融业的混业经营将进一步发展,国有控股商业银行发展成为各类金融控股集团的可能性越来越大.在目前的分业监管格局和现行会计法规及上市规则下,如何规范内部的关联交易也将成为国有商业银行改革进程中一个重要的课题.

首先,金融分业监管的格局为国有商业银行内关联交易规范带来了难度.从目前的实际情况看,国有商业银行关联交易首先要受中国银监会的监管,中国银监会先后出台了《中国银行业监督管理委员会会关于规范股份制商业银行年度报告内容的通知》和《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》来规范商业银行的关联交易披露和管理.此外,对于上市商业银行的关联交易还要受中国证监会的规范和交易所上市规则的约束.从内容看,中国银监会的监管并未超越证券市场原有的力度,只是将未上市商业银行的关联交易纳入监管范围.

其次,我国会计制度长期处于分割状态.我国执行的是分行业会计制度,商业银行执行《金融企业会计制度》.财政部在90年代以来的会计制度改革过程中陆续出台了一系列会计准则,新出台的企业会计准则目前仍仅在上市公司中实行.

第三,随着金融业综合经营的发展,银行、保险、证券业相互融合的趋势不断深化,金融业的关联交易问题可能日趋复杂并呈现出与一般企业不同的特点.这一趋势将使现行的有关一般企业关联交易的规范运用到金融业时显得不相适应.

银行与非金融国企的关联交易.经过多年改革,我国国有控股商业银行已经成为具有独立经济利益的金融企业,因此,分析国有商业银行与国有企业之间的关系不应局限在其是否同受国家控制,而应考虑交易的本质是不是自主的市场行为.

银行关联交易的现状和问题

我国商业银行主要关联交易形式是关联方信贷、关联方担保等.目前在上市商业银行中,各家银行都能履行披露义务,对关联交易进行规范的披露,但也存在一些问题.

首先,汇金公司与财政部对国有商业银行做出的交易安排对于国有商业银行影响较大.从披露的关联交易情况看,汇金公司与各家银行签订的期权合同及今后可能出现的不良资产转让与注资事项,对国有商业银行的收益与资本金有重大影响；而财政部也安排社保基金理事会认购国有商业银行股份.虽然根据财政部及汇金公司的性质,这类交易可以豁免相关的披露程序,但是从重要性的角度来看,此类交易应在今后制定规范时予以关注.

其次,国有商业银行为了实现完善公司治理和提高管理水平的目的,在改制和上市过程中通常采取了引进境内外战略投资者的措施,并签订战略合作协议.按照有关法律的规定,国有商业银行与战略投资者当然地成为关联方.在战略合作协议的框架下,今后国有商业银行与战略投资者之间的各种直接或间接的交易都会成为一种经常性的或者持续性的关联交易.

第三,国有商业银行通过集团内部其他金融企业转移不良贷款,保持其资产质量的关联交易仍然存在.目前已经改制的国有商业银行的不良资产先通过向资产管理公司剥离、后通过核销等方法进行了处理,但今后发生的增量不良资产银行是否完全可以自主消化尚不明确.而未来银行、证券、保险混业的可能前景,使国有商业银行通过自身控股的机构来进行不良资产转让的空间是存在的,其规范问题也应予以明确.

第四,由于国有商业银行集团内部有银行、证券、保险、基金等多个实体,随着中国金融混业经营的进一步发展,它们之间进行的资金往来、证券买卖、咨询服务、担保等交易事项可能会更加突出.

国内对关联交易也制定了一些有关法规,但目前来看也有一些问题.

《公司法》和沪深上市规则对关联交易的规范.在公司法方面,我国原《公司法》对关联交易的规定过于原则,过于简单,流于表面,而新《公司法》在关联方的范围、损害赔偿责任、利害关系人表决排除、董事和高级管理人员的忠实义务、法人资格否认制度等多方面对关联交易进行了规范,为我国关联交易规范提供了基本的法律保障.对于上市公司关联交易的规范,其主要内容体现在交易所的上市规则中,比如《上海证券交易所股票上市规则（2004年修订版）》对于上市公司关联交易就主要是以强化披露为重点,在此基础上还引入了关联董事和关联股东回避表决制度,并加强独立董事在关联交易审查方面的作用.因此可以将我国上市公司关联交易的规范总结为三部分,即关联交易表决程序合法；独立董事对关联交易的公允性无异议；按照有关规定对关联交易进行充分披露.

银行监管法规对商业银行关联交易的规范.对于商业银行关联交易,我国《商业银行法》和《贷款通则》做出了原则性的规定.《商业银行法》第四十条规定,商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件.《股份制商业银行公司治理指引》对商业银行关联交易问题做出了更为细致的规定.《指引》第十四条和第二十七条规定了控股股东的诚信义务和董事的诚信和勤勉义务；第七条至第十条就股东与商业银行的关联交易进行了原则性规定；第四十条和第四十一条规定了关联交易的授权机构和程序.

另外,银监会先后出台了《中国银行业监督管理委员会关于规范股份制商业银行年度报告内容的通知》和《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》,对商业银行关联交易进行了更为详细的界定,这标志着我国商业银行关联交易规范已经从零散走向系统,由原则走向具体,其中《管理办法》对“一般关联交易”和“重大关联交易”的定义为现实中对关联交易的确认提供了实用的法律依据.不过,对于复杂的商业银行关联交易来说,目前的规范还是不够的,规范的力度和针对性均不够.

多角度治理银行关联交易

首先,需要进一步完善我国有关关联交易的法规和规章.证监会有必要协同银监会制定和完善上市商业银行关联交易的指引,并且在监管层面上加强协作,相关监管部门应当建立有效的合作机制,完善执法环境.

其次,进一步完善国有商业银行的公司治理和内部控制制度,使国有商业银行关联交易更加透明、公正.通过完善分类表决制度、独立董事制度、表决权回避制度等,使国有商业银行股东、存款人的利益免受不当关联交易的侵害,充分保护广大中小股东的利益.

第三,深沪交易所的上市规则也应考虑到上市商业银行（尤其是国有控股商业银行）关联交易的特殊性,进一步完善上市规则.虽然银行类上市公司家数还不多,但其在A股市场上的重要性是不言而喻的.两市上市规则中应该充分考虑国有商业银行上市以后可能出现的各种关联交易问题,进一步完善上市规则.这对于中国资本市场以及银行业的长远发展意义重大.

第四,从会计制度方面限制利用关联交易操纵利润的可能,对持续性关联交易保持关注.企业会计准则均对上市公司关联交易的利润确认进行了规定：上市公司与关联方之间的交易,对显失公允的价格部分,不得确认为当期利润,只能作为资本公积处理,且不得用于转增资本或弥补亏损.企业因债务重组和非货币易产生的溢价不得计入当期利润.但公司利润操纵的手段也是在不断变化的,如通过第三方对关联关系进行隐瞒,达到关联交易“非关联化”的目的.因此,必须从会计制度方面,对持续性关联交易保持高度关注.

（作者单位：特华博士后工作站中国社科院研究生院）