国有控股\参股公司中国家工作人员身份认定

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摘 要 国有控股、参股公司首先是作为公司存在,而此类公司又由于国有资本的参与而具有特殊性.涉及到国有资产的管理、运作,具有一定职权性,部分行使监督、管理工作的人员以国家工作人员的形式存在于国有控股、参股公司之中.如何认定国有控股、参股公司中国家工作人员,是理论及实务界历来争议不休的问题.

关 键 词 国有控股 参股公司 国家工作人员

作者简介：周洁,浙江省桐乡市人民检察院侦查监督科科员；黄丽娜,江苏省无锡市南长区人民检察院侦监公诉科科员.

中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-125-02

一、前提条件――对公司性质的认定

刑法学界对何为“国有”公司的认定经历了统一、分立再到统一的过程.现阶段理论上主要存在两种观点：

1．全资说.即只有当公司的资本全部是国有资本时,该公司才是国有公司.

2．控股说.即认为国有资本在公司中处于控股以上地位时,该公司就是国有公司.

从以上两种观点不难看出,对于国有全资公司性质属于国有公司毋庸置疑；国有资本未达到控股程度的国有参股公司,非国有资本成分居于控股地位,其性质不属于国有公司不存在疑问；现问题在于国有控股公司性质的界定.笔者赞同全资说的观点.

首先,从产权角度分析,国有全资公司产权单一,是为名副其实的国有公司.

其次,从公司股权变动分析,国有控股公司存在的绝对与相对控股两种形式,在公司运作过程中,一旦股权发生变动,国家的控股地位发生变化.若公司股份比例频繁变动,则公司性质变动不定,而此类公司中从事公务的人员也由于公司性质的改变而从国家工作人员变为非国家工作人员,导致在身份认定上的困难.

最后,根据现有司法解释规定,已将国有公司限定为国有全资公司.2001年5月最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中认为：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员.对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚.”据此《批复》,在国有资本控股或参股的股份公司中从事管理的工作人员(除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外)均不属于国家工作人员.而依据《刑法》第93条第2款的规定,在国有公司、企业中从事公务的人员本是以国家工作人员论的.如将国有控股、参股公司理解为国有公司,则在此类公司中从事管理工作的人员即为刑法第93条第2款规定之第二类国家工作人员,与该司法解释相悖.也就是说,在国有资本控股、参股的股份有限公司中即使是国有资本占有相当多的份额,在其中从事公务的人员,并不都是国家工作人员,而只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员,才属于国家工作人员.因此,此《批复》实质上就是将国有资本控股或参股的股份公司排除在“国有公司、企业”之外.这在事实上成为国有控股、参股公司性质认定的通说,统一于司法解释中.

二、基础条件――国家工作人员界定标准

国家工作人员的身份认定问题历来存在争议,笔者认为应当全面的认定：一方面考虑国家工作人员的本质特征――从事公务,另一方面又在身份形式上加以限定.

对于“从事公务”理解,应当是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动.国家工作人员身份界定在刑法意义上不能背离惩治国家工作人员犯罪的立法初衷.国家工作人员犯罪行为的本质是对公权力的滥用或不当行使,其犯罪行为侵害的核心价值是国家工作人员形式外观背后的国家公权力.国家工作人员是国家公权力的具体行使者,其身份的形成源于国家权力的授予,因此,从事公务活动中必须体现国家管理公共事务的特征.总的来说,其具有两方面的特点：一是具有管理性,即对公共事务进行管理.这里的公共事务比较广泛,包括国家所管理事务的各方面,其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理；二是具有国家代表性,即这种活动是代表国家而进行的,它是一种国家管理性质的行为,而不是代表某个人、某个集体、团体的行为.换句话说,这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现.以国家之名,从事国家管理性事务,名正言顺地成为国家工作人员.

三、具体标准――委派型国家工作人员范围的确定

(一)关于“委派”的基本内涵

一般从以下几个方面来把握：（1）委派的主体特定.即委派的主体必须是国有单位,包括国家机关、国有公司、企业、事业单位,并且必须以单位名义,而不是以个人名义.（2）委派的方式有效.委派方与被委派方均有同意的意思表示,且一般采取书面形式予以确认.（3）委派的内容合法.即委派的内容没有超出委派方的职权范围,如果超越委派权限愁这种委派就不具有合法性.（4）委派目的的特殊性.委派的目的是为了使被委派者到被委派单位代表委派的国家单位从事公务活动,即从事领导、监督、管理活动,而不是直接从事生产、劳动、服务等活动,一般负有监督管理国有资产的职责或者其他监督职责.

(二)“委派”的实质

委派型国家工作人员在受委派之前不要求具有国家工作人员身份,而是由于受国有单位委派后才到非国有公司从事组织、领导、监督、管理等公务活动从而获得国家工作人员身份.从实践情况看,这里的“委派”,主要是指在一些具有国有资产成分的中外合资、中外合作、国内股份制公司企业当中,国有公司、企业或者其他有关国有单位为了行使国有资产的管理权而驻派到其中参与管理的人员.此外,还包括有的国家机关、国有公司、企业事业单位为了加强指导、监督,而委派到没有国家资产投入的非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,如被国家机关驻派非国有公司担任独立董事的人员.

(三)委派的形式――受委派人员在受委派单位之工作职位问题

1．最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等.不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员.

有权部门委派相关人员到国有企业担任董事、监事,代表国家对国有资产进行监督、管理,认定该类人员为国家工作人员,没有争议；相关人员被委派到国有企业担任经理及经理以下职务的管理人员,其身份如何确定在理论上则存在一定的争议.委派的形式多样,法律并未作严格限定.一般来说,所谓委派,就是委任、派遣,即派人担任职务.只要是受到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委派,到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,就属于准国家工作人员,无论该被委派的人是否具有干部身份,也不论其是委派单位的原有职工,还是为了委派而从社会上临时招聘的人员.该规定对受委派人员在委派前的身份不做任何限定已明确,但是对于受委派后在非国有公司、单位中的职务也未作任何限定.基于委派形式的广泛性,理论及实践中对于委派型国家工作人员在被委派单位从事何种职位存在疑问,在非国有公司中,委派型国家工作人员是否只能以公司董事、监事职位形式存在,是否需要对委派的职位进行限定.但也不排除实践中国有公司、企业、事业单位,上级主管单位等与受派遣公司协商一致,由受委派公司的董事会聘任或者职工代表大会选举.

2．根据《公司法》规定：股东委派到合资、合作、股份制企业中代表自己行使管理权的人员只限于所到公司、企业的董事、监事,股东委派董事、监事以外的经理及经理以下的管理人员,是没有法律依据的.国有单位相对于所要委派去的公司、企业是股东.对于此,笔者有不同意见.

首先,在公司法意义上,国有单位相对于被委派公司、企业的确可以视为股东地位,股东行使管理者需要通过股东大会.但是,必须承认,股东大会的决议最后代表的是整个公司利益,国家作为股东在股东大会上行使重大决策权或者管理权选择权并不同于国有单位的委派权利.在股东大会上行使权利并不能保证一定可以向国有控股、参股公司委派从事公务的人员,因为股东大会必须考虑所有股东的意见,而其他股东是非国有资产的代表人,如果将此股东权利的行使完全与委派等同,岂不是意味着国有单位委派国家工作人员也代表了非国家股东的权利,代表非国有资产的利益.若以此观点作为前提,国有控股、参股公司中委派型国家工作人员代表国家衍生权利从事公务的本质无所体现.因此,委派不完全等于股东权利的行使,是国家对国有资产进行管理、监督的特殊形式.

其次,从相关法律规定来看,国有资产监督管理机构对国有控股、参股公司的经理人选享有一定的建议权.2003年5月13日国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第十七条规定:国有资产监督管理机构依照有关规定,任免或者建议任免所出资企业的企业负责人；依照公司章程,提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选,推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选,并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议.如前文所述,委派本身包括任命、指派、提名等等多种形式,管理条例中提出的建议类型初衷与目的都与提出公司、董事、监事人员一致,即为管理、监督国有资产,因此,将对此类人员的建议权理解为国有单位对委派权利的行使亦未尝不可.

最后,在国有控股、参股中的国家工作人员存在量的发展趋势是越来越少,但是不能否认现实存在.在国有控股、参股公司中的被委派人员,只要是从事公务活动的,形式上是由国有单位合法委派便不能否认其在行使职权过程中与相关国有单位的意志行为具有关联性和延续性.

四、结语

国有控股、参股公司中国家工作人员的范围认定仍存在诸多问题,一方面是公司、企业相关制度的完善要求对公司中代表国家公权力的国家工作人员的限缩；另一方面是国家在法律层面对国有资产的倾斜保护要求在国有控股、参股公司中存在监督、管理人员.两者之间的冲突需要根据实际情况具体解决,望在刑法立法、司法层面上将能作出相应的明确规定.

注释：

①邹爱华．国有公司含义研究――从公司资本构成的角度分析．vip.省略/NewLaw2002/Slc/SLC.aspDb等于art&Gid等于335571119．

②赖早兴,潘旭．“国有企业”概念辫析――兼谈我国刑法中的“国有公司、企业”．商业研究．2004（21）．

③朱建华．刑法中的国有公司、企业辨析．现代法学．2004（4）．

④赵秉志,于志刚,孙勤．论国家工作人员范围的界定．法律科学．1999（5）．

⑤游伟,周宜俊．“受委派从事公务”的国家工作人员之界定．人民检察．2006年．

⑥肖中华．贪污贿赂罪疑难解析．上海人民出版社．2006年版．第15页．

⑦任国库．国有企业管理人员的身份认定．中国检察官．2009（7）．

⑧金泽刚．刑法中“委派从事公务”的学理分析与司法认定．法学．2002（9）．

⑨彭贵良．国企改制过程中职务犯罪认定若干法律问题研究．华东政法大学优秀硕士论文库．