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摘 要：随着金融市场的专业化、复杂化程度日益提高,在信息、能力、财力等方面处于弱势的金融消费者与金融业者的交易不对等地位凸显.文章主要以日本金融业者的金融商品推介销售行为规制为研究对象,结合日本金融商品交易法的共通行为规范及忠实和善管注意义务进行了分析,认为基于金融消费者的特殊性、金融商品的特殊性以及金融商品交易双方地位的不对等性,应立足于实质的公平和正义的价值取向,在传统民商法的基础上通过矫正交易双方的权利义务配置,通过监管保护、行为规制、权利救济等层面的制度完善和有效运作,以期今后为中国相关立法提供参考.
关 键 词 ：金融商品；销售规制；忠实义务；善管义务
中图分类号：D93/97 文献标识码：A 文章编号：1004-2458（2013）03-0081-05
自20世纪90年代以来,日本金融体系发生了剧烈的变动,其始点为1996年桥本内阁启动的“金融体系改革”,史称日本金融大爆炸.在此后的10余年时间内,日本金融法制经历重大的变革.在本世纪初,日本朝野认为顺应世界经济一体化的潮流,必须构建以投资性金融商品为对象的统合的金融市场体系.在展开对金融商品销售规制的研究前,需要对金融商品和服务推介销售的内涵和类型做简要划分.
一、日本金融商品交易有关立法概要
金融商品销售是指金融服务业者与客户缔结金融商品买卖或服务合同的行为.日本金融商品交易立法的起点可溯及到2002年的《金融商品贩卖法》,它是横跨银行、证券、保险业的一部特别法,而其内容是以规制金融商品贩卖者的说明义务和劝诱行为为中心,并规定了金融业者的损害赔偿责任,但是其内容仍显不足,例如缺乏对广告活动的规范.尽管关于金融业者的损害赔偿责任不以故意过失为必要,但是仍需要由客户举证证明金融业者违反说明义务与损害结果的因果关系,但对金融消费者而言其获取证据是相当困难的,所以保障仍有不足.
2004年,日本逐步参考英国2000《金融服务与市场法》及美国、欧盟的投资服务法着手拟制定了《投资服务法》,在该法的主要架构上,不再有传统的银行、证券、保险、信托等金融行业的区分.2005年,日本“活力门”事件的爆发进一步暴露了日本法律法规在金融监管和投资者保护方面的漏洞,促使日本政府决意修法统合日本金融体系.2006年6月,以金融商品的规范整合及投资人保护为宗旨的《金融商品交易法》（前称《投资服务法》）获得国会通过,2007年9月得以实施.目前,日本关于金融商品交易行为的跨业规制,呈现出《金融商品贩卖法》和《金融商品交易法》两法并存的状态,其中《金融商品贩卖法》被定位为对不当投资劝诱行为进行规制的民事特别法,以民事损害赔偿为责任形态,而《金融商品交易法》被定位为事业法的性质,因此《金融商品交易法》中主要以刑事罚、行政罚为责任形态；且在金融商品适用范围上,《金融商品贩卖法》还包括保险及存款,但是《金融商品交易法》原则上不包括存款和保险,因此两部法律的基本性质和适用范围还是有所区别的[1].文章主要针对《金融商品交易法》（简称“金商法”）基于保护投资者、特别是保护一般大众投资者的相关制度规范,重点分析在金融商品销售过程中对于金融商品交易业者的行为规范的相关问题.
二、金融商品销售法律规制的两个维度
(一)横向维度：从金融商品推介销售的类型维度看
传统金融业务主要为银行存贷款,股票交易等业务类型,金融机构主要充当交易和支付中介,金融机构与客户所建立的关系主要为一般帐户关系或委托执行交易关系,例如,银行与客户间所存在的借贷关系,股票交易中客户与证券公司间建立的委托执行交易指令关系等,然而随着金融商品的快速发展与金融产业环境的变迁,通过金融机构投资的商品种类繁多,各种新型金融商品不断涌现,金融服务也从单纯事务处理延伸至投资商品的推介和销售,投资咨询以及直接从事代客的资产管理业务等领域.基于此背景,日本的《金融商品交易法》中将金融业务分类为金融商品交易业、投资建言与代理业、投资运用业、金融商品中介业.
(二)纵向维度：从金融商品推介销售行为时序维度看
从交易层面来看,对金融机构的行为规制及对金融消费者的保护,可以按照行为发生的时间次序大致划分成销售前、销售时以及销售后,即：（1）缔约前的产品推介阶段；（2）销售缔约阶段,因销售而与金融消费者进行交涉,达成交易；（3）缔约后的合同履行阶段.见图1超越传统民商法对平等民事主体间权利义务配置的视角,监管机构应立足于交易双方地位的实质不平等,对金融机构的交易行为监管规制.
图1 金融商品推介销售规制的基本范畴
三、日本《金融商品交易法》对于金融业者的定义与范围
在日本,以往对不同的金融业分别适用不同的业法规范,例如,证券业者的规范为证券交易法、投资顾问业的规范为投资顾问法、金融期货交易业为金融期货交易法.但由于金融商品交易法是横跨金融相关行业的法规,因此其规范对象即金融业者,大致可分为金融商品交易业（financial instruments firms）与金融商品中介业（financial instruments introducing brokerage firms）.
其中金融商品交易业又分为第一类金融商品交易业、第二类金融商品交易业、投资顾问与代理、投资管理业.
——第一类金融商品交易业：系指证券业关于具有流通性及高波动性的商品（有价证券）的贩卖行销以及衍生性商品的贩卖行销.如以有价证券之购买等以及将有价证券作为原资产之市场衍生性金融交易（金商法第2 条第8 项第1款）有价证券的出卖（第8 款）、有价证券的募集或出卖等之作业或私募程序的作业、店头衍生性商品交易（第4 款）；
——第二种金融商品交易业：是以流通性与波动性均较低的金融商品为贩卖、行销的业者.关于基于合伙契约所生之权利（含基于国外法令所生之权利）（ 或称集团投资架构所生之持份）所为之募集或私募（ 第2 条第8 项第7 款）、对第2 项有价证券所为之买卖或买卖之媒介以及募集之作业等、市场衍生性商品交易. ——投资顾问、代理业：包括原投资顾问业法下的投顾业,以及以分析有价证券或金融商品价值等有关投资判断为契约内容的业者（ 金商法第28 条第3 项第1 款）、代理或媒介关于投资顾问契约的缔结（ 金商法第28 条第3 项第2 款）.因此《金商法》中所谓投资顾问,除包含投资顾问业提供投资人关于有价证券或金融商品价值等的投资分析外,也包含基于投资建议代理或媒介投资人缔结全权委托契约（代客操作）的行为.
——投资运用业,系指基于与投资法人间之资产运用委托契约等的运用、关于投资信托受益证券的运用,以及关于受益证券发行信托的受益证券之运用.因此金商法中所谓投资运用业,包含投资信托业、投资法人资产运用业以及代客操作业、集团投资契约等业者.
其中,金融商品中介业是指依据《金商法》第2条第11项的规定,由从事第一类金融商品交易业者、投资运用业者及登录金融机构委托,而从事下列有价证券之相关媒介代销等行为：（1）有价证券买卖的媒介；（2）媒介、代销、代理有价证券买卖、市场衍生性金融商品交易、外国市场衍生性金融商品交易的委托；（3）处理有价证券的募集、出卖及处理私募媒介投资顾问契约、投资全权委托契约的缔结[2].
四、日本《金融商品交易法》对于投资者类别的界定及其对金融业者行为规范的差异性要求
日本《金融商品交易法》通过投资者分类制度,向包括一般投资者在内的所有投资者提供保护.日本《金融商品交易法》将投资者划分为专业投资人与一般投资人,又具体分为4类标准：（1）不得变更为一般投资人的专业投资人；（2）得选择变更为一般投资人的专业投资人；（3）得选择变更为专业投资人的一般投资人；（4）不得变更为专业投资人的一般投资人.
其中,在交易不同的金融产品或者接受不同的金融服务时,满足一定条件的可变更的专业投资人可以申请将其确认为一般投资人；满足一定条件的可变更的一般投资人可以申请确认为专业投资人.在与不同类别的投资者进行交易时,金融从业者须遵守不同的行为规则.例如,向一般投资人销售金融产品时,从业人员必须对客户担负诚实的义务；必须按照的监管要求发布金融产品广告；接受客户金融交易前,应向客户明示其是否以自己为相对人成立该买卖或交易；履行书面交付义务；不得为了实融商品交易契约的缔结或劝诱,而对客户进行不实告知；不得对于客户就不确定的事项提供肯定的判断,或告知使其容易造成误解的事项；不得未受邀约,以访问或进行金融商品交易契约缔结的劝诱行为；损失填补之禁止,禁止就客户进行金融商品交易造成损失、或未产生预定收益时,以自己或第三人为损失填补的承诺；适合性原则,对于金融产品交易行为,依据客户的知识、经验、财产等状况及金融产品交易缔结目的,不得进行不适当的劝诱行为而使投资者欠缺保护；客户资料的正当处理；最佳方针执行义务等.
《金融商品交易法》区分投资人类型,使得金融商品交易从业者在与不同类型投资人进行金融商品交易行为时,适用不同的行为规范,对于一般投资人来说,不仅满足对其保护的周全性,对于专业投资人而言,也省去了因过度规范而导致的交易成本的增加.因此日本金融商品交易法关于区分投资人制度的规定,以及一般投资人与专业投资人可以有条件的申请自主转换的规定,体现了该法在投资人保护方面的制度弹性.
表1 一般投资人与专业投资人对应的金融商品交易业者共同行为规范列表[3]
共同行为规范 一般投资人适用 专业投资人适用
对客户的诚实义务 是 是
广告规范 是 否
事前明示交易形态义务 是 否
书面交付义务 是 否
不实说明禁止 是 是
保证获利之禁止 是 是
未受邀约之劝诱等行为的禁止 是 否
损失填补之禁止 是 是
适合性原则 是 否
客户资料的正当处理 是 是
最佳方针执行义务 是 是
《金融商品交易法》的制定,凸现了日本政府保护投资人的基本理念.针对不同性质的商品或具有不同专业与知识程度的投资人,适用不同保护程度的法律规范[4].见表1.
五、日本法中的金融商品业者对客户的忠实义务与善良管理注意义务
《金融商品交易法》对金融商品业者行为的规范最基础性的要求体现在该法第36条、41条及42条.根据日本《金融商品交易法》第36条的规定,金融商品交易业等及其负责人及雇员,对客户应负诚实、公正义务.该法第41条规定,金融商品交易业者,于进行投资顾问业务时,应为客户的利益,而忠实地、以善良管理人的注意程度,执行其业务.该法第42条规定,应为权利人的计算而忠实进行投资运用业务.（投资运用业者相关规范对于客户的忠实义务与善良管理人注意义务）.分析上述规范,《金融商品交易法》第36条规定的金融商品交易业者的“诚实义务”,已包含有英美法上信赖义务的意蕴,并明确要求金融商品业者对客户承担忠实义务与善良管理人注意义务,在此规范的基础架构下,两大义务并存的,忠实义务和善良管理人注意义务在概念上或适用效果功能上,均有所不同.
(一)日本法上金融业者的忠实义务
日本商法于1950年参考美国法,而引进英美法忠诚义务,主要是用于处理董事与公司间发生利益冲突的情形.英美法信赖义务（Fiduciary Duty）在内涵上包含了忠诚义务（Duty of Loyalty）与注意义务（Duty of Care）.日本法上的忠实义务实际等同于英美法信赖义务中的忠诚义务（Duty of Loyalty）的涵义,主要是在处理利益冲突的问题上,要求代理人应以本人的利益为最优先考虑,并不得从事任何自肥等利益冲突的行为.
日本经过“金融大爆炸”改革之后,鼓励金融机构自由竞争和业务创新,金融市场发生了深刻的变革,各种新型金融商品涌入市场,丰富了消费者的选择,金融商品的形态已经脱离了早期传统储蓄存款的形态,已转向各种带有投资性、风险性的商品,由于双方的信息、专业能力不对等日益加剧,金融业者和金融消费者的交易关系从传统的公平交易相对人,转向以一方对另一方具有依赖、信任为特征的交易关系,金融商品交易的过程,常常表现为金融消费者基于对该金融业者的信赖,愿意委托该金融业者为其操作金融商品交易,以获取预期利益,金融业者处于受托人或类似受托人的地位,此时,金融商品业者应以客户的最佳利益为出发点.作为对这种交易关系发展变化的回应,法规规范上体现出强化金融业者的义务和责任的特点,以增进金融消费者对于金融市场的信心. 从信赖义务的视角出发,金融业者作为受信赖人,应以金融消费者的最佳利益考虑为出发点.因此,忠实义务要求金融业者不得利用其地位,为促进自己利益而有损及客户利益的行为,且应以客户利益为优先,金融业者被期待应为客户追求最大利益,且应避免利益冲突的行为；金融业者在为客户执行其职务行为时,被禁止从事自利行为,除非金融业者在交易中充分而公平的披露其个人利益,并获得客户的同意.根据忠诚义务的要求,金融业者如有自肥等利益冲突行为发生时,应课以无过失责任,并将所得不法利益吐回.金融商品交易业者与投资运用业者的业务,常常涉及客户与业者的利益冲突的情形,对其规范的重心,应置放于事前的利益冲突的披露.
(二)日本法上金融业者的善良管理人注意义务
所谓善良管理人是指在一般交易观念中,所认为具有相当知识经验及诚意的平均理念人,并&#
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19981;是现实社会生活中所有人注意的平均值,而所谓的具有相当知识经验及诚意的平均理念人,会因事务性质的不同而有不同的内涵.例如就某些需要特定专业知识技能方能处理的事务而言,所谓的善良管理人是指,对于该事务的处理,具有相当于一般交易观念来看处理该事务所需特定专业知识和技能经验及诚意之人.普通人的注意义务是民法上所有对债务人债务履行行为标准之中最低的要求,而善良管理人注意义务的违反称为抽象轻过失责任（故意和重大过失责任不得通过合同预先排除）,就过失责任而言,抽象轻过失责任是最高的责任形态[5].所谓轻过失是指相对于重大过失情形而言的,而抽象过失是相对于因人而异的具体轻过失而言.尽管善良管理人义务并不能完全等同于英美法忠实义务之下的注意义务（duty of care）,不过就规范的标准和内涵而言,事实上仍具有相似性.例如美国法上对投资注意义务的要求要高于一般注意义务的要求,受托人应为“谨慎投资人”（要如同谨慎、明辨且理智之人处理他们自己的事务一样）,其具体要求包含了注意的要求（应当合理的努力和勤勉,例如收集充分的信息等）、技能的要求（特别是针对那些具有较高技能要求的行业,必须要运用这样的技能）以及警觉的要求（对受托人运用的合理警觉,包括兼顾资本的安全性和确保获得合理的报酬,这实际上是基于客户预期报酬合理配置风险的警觉）.善良管理人是一个理念存在的概念,其注意义务是一个客观的行为标准,这样的行为标准不是根据行为人本身的能力而定,因此也不是因人而异的.如果要具体界定善良管理人之注意义务的内涵,需要通过实务和学说不断的加以充实,其内涵也是不断发展的,在这种具有弹性的原则下,不同法系的具体判断标准和依据是可以相互借鉴的.
金融业者在处理客户相关事务时,应尽善良管理人的注意义务.在投资领域,善良管理人注意义务的违反与否是不应当以结果倒推的.有损害结果发生时,如果金融业者在为客户做出投资决定时,已经预见投资失利的可能,但确信其不发生,结果仍发生时,就认定为有认识上的过失,进而认为是违反善良管理人注意义务,这种理解可能是与投资业务的实际情况相脱节的.基于商业判断法则（Business Judgment Rule）的适用,法院基本上不宜也不应对于金融业者事前的投资判断做事后的司法审查,因金融业者作为代理人为谋求客户（本人）利益的最大化,必须具有开拓进取的企业家精神,才有能获得突出的利润成效的可能,而该企业家精神的充分发挥,则须以代理人拥有不受司法审查的自由判断余地为前提.善良管理人注意义务不宜将评价的关键系于行为结果,通过该结果来倒推行为人有无违反其善良管理人的注意义务,而应当以行为人在行为过程所为的任何注意或行为.对金融业者的评价应着重于执行职务决策程序责任,即关注金融商品业者于投资决定判断过程中,是否已善尽所能,以最大化投资人利益为前提,并为信息充分的决定,即使最终结果给投资人造成损失,金融业者仍无需承担责任.
综上所述,忠实义务与善管注意义务是日本金融商品交易法对金融业者的最基本的一般性行为规制的要求,该法上的很多具体规定就是对这两大基本义务的具体化,例如金融业者在推介金融商品给客户时负有的适当性义务；金融业者的最佳执行方针义务要求金融业者对其客户秉持公平、诚信且适当的处理模式,在为其客户进行金融商品交易和投资时,都是以上述模式为指导方针.
结合中国的现状,在未来的相关立法中,应厘清中国金融商品推介销售行为法律规制的基本思路.一方面应从横向跨业的金融业者基本行为规范的角度入手,确立其应当遵循的共通的原则性规范,以实现不同业法之间的规制协调.另一方面,应从金融商品缔约前推介—缔约时—缔约后的时间维度,结合不同金融商品和服务的特点,持续性的逐项梳理不同业别中金融业者应当遵循的具体行为规范,通过授权给行政机关进行次级立法及或由行业自律机关制定更高标准的自律性规则等,用以不断的补充、发展和完善其具体行为规制上的漏洞,包括信息披露规范、说明义务和适合性原则、特定类型推介销售的规制、共同行销的规制等等,从而更好地维护金融消费者的投资安全.
[参考文献]
[1] 张晏慈.从金融商品贩卖法到金融商品交易法——日本近期金融发展介绍[J].证券期货月刊,2006（24） ：10.
[2] 周行一. 从日本金融商品交易法探讨未来金融市场发展方向期末报告[EB/OL]. [2012-12-10]. 台湾证券商业同业公会网站,http：//.csa..tw/.
[3] 陈茵琦.日本金融管理法制改革新趋势——日本金融商品交易法简介与启发[J].证券期货月刊,2006（8）：24.
[4] 财团法人万国法律基金会.日本金融商品交易法之研究期末报告[EB/OL]. [2012-12-10]. 台湾证券商业同业公会网站,http：//.csa..tw.
[5] 邱聪智.新订民法债编通则（下册）[M].北京：中国人民大学出版社,2003：22.
[责任编辑 孙 丽]