欧美金融监管的最新其

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摘 要:金融危机过后,欧美对其金融监管法制进行了重大变革,尤其是在金融集团、信用评级、影子银行和场外金融衍生工具的监管方面.变革后的金融监管法制更加注重对金融创新的原则监管,更加重视金融监管的全球合作,更加凸显金融安全的价值目标取向.作为一个新兴加转轨的经济体,我国一方面要打破对欧美金融监管模式的顶礼膜拜,另一方面要用更加理性务实的态度与开放的心态借鉴欧美金融监管法制变革的经验,处理好金融创新与金融监管的关系,实融安全、金融效率与金融公平之间的竞争性平衡. 

关 键 词 :金融集团;影子银行;场外金融衍生工具

中图分类号:DF438 文献标识码:A 文章编号:1673-8330(2012)05-0149-09

金融法立足于金融市场,以满足市场诉求和回应社会关切为己任,天生具有贴近生活、解释实践的内在品性.在变动不居的社会生活中,原来许多被奉为金科玉律的金融监管与创新的理论、金融法律原则与制度均面临着巨大的挑战与革新压力,各国不得不对原有的金融监管模式与金融法律制度等作出深刻反思并进行大刀阔斧的重大调整,其中欧美金融监管法制的变革无疑最值得关注.笔者拟通过梳理欧美金融监管在近两年内的发展脉络来揭示其动态走向,希冀为完善我国的金融监管法制提供最新的经验素材.

一、金融集团的监管困局及其突围

众所周知,1999年10月25日,美国政府宣布取消《格拉斯—斯蒂格尔法》,同年11月4日,美国参、众两院通过了《金融服务现代化法》,确立了银行业、证券业与保险业之间参股和业务渗透的合法性,提出了全新的“金融控股公司”模式,也相继催生了一批航空母舰式的金融集团.对于金融集团,美国采取的是多头监管模式,包括美联储、财政部、货币监理署(OCC)、储蓄机构监管署(OTS)、联邦存款保险公司(FDIC)、证券交易委员会(SEC)、商品期货交易委员会(CFTC)、全国信用社管理局(NCUA)、联邦住房监理署(OFHEO)、证券投资者保护公司(SIPC)等机构均享有相应监管权.①在2008年的金融危机中,美国的这种多头监管模式暴露了诸多问题,如监管标准的不一致(尤其是资本充足率监管标准的不一致)令被监管者无所适从,面对系统性金融风险无法形成监管合力,金融控股公司无法及时化解子公司的风险,严重的监管竞次与监管套利问题,以及巨型金融机构的“太大不能倒”问题.②所有这些问题本应该都被预见到,因为在金融危机发生之前,人们对次级贷款证券化、掠夺性贷款、游离于监管之外的金融衍生品的风险已有深刻认知.正如有学者所指出的那样,金融监管者是现有监管体制的既得利益者,他们从不缺乏对金融危机的想象力,缺乏的只是改变现状的政治意愿与压力而已.③

针对金融集团带来的问题,《多德—弗兰克华尔街金融改革与消费者保护法案》(以下简称《多德—弗兰克法案》)作出了有针对性的制度设计:首先,消解金融集团“寻租”监管者的能力.具体措施包括:(1)取消OTS的控股公司监管者地位.作为《多德—弗兰克法案》的一部分,2010年的《加强金融机构安全与稳健法案》将OTS对储蓄的监管职能全部移交给OCC,并将OTS对储蓄类控股公司的监管职能全部移交给美联储.④(2)取消SEC的控股公司监管者地位.《多德—弗兰克法案》要求证券类控股公司归美联储监管,并消除了投资银行控股公司自行选择SEC作为监管者的能力,以此终结SEC对金融集团的监管权.⑤(3)防止特定银行控股公司逃避美联储的监管.法案规定,金融集团不能通过分拆子公司或改变子公司章程等形式转变为金融控股公司或银行控股公司,也不能通过接受问题资产救助计划(Troubled Asset Relief Program,TARP)的资金资助来逃避美联储的监管.⑥(4)要求特定非银行金融公司接受美联储监管.法案创设了金融稳定监管委员会(The Financial Stability Oversight Counsel,FSOC)这一机构,其有权对划归美联储的非银行金融公司进行分类监管.为了帮助FSOC更好地履行这一职责,法案还列举了10项指标供其参考.⑦

其次,改进对控股公司的监管.(1)《多德—弗兰克法案》建立了统一的资本充足率最低标准.法案规定的最低资本充足率不仅适用于存款保险机构、银行控股公司,而且适用于受美联储监管的非银行金融机构.该资本充足率最低标准不仅包含了具有普遍适用性的最低杠杆资本要求,而且包含了基于风险的资本要求.⑧(2)法案赋予美联储更大的权限来调查控股公司的附属子公司.(3)FSOC提供了一个机构间论坛,以促进信息共享和协调监管活动.

③ Fin. Crisis Inquiry Comm’n,The Financial Crisis Inquiry Report xxiii,41—42, 55 (2011), ailable at l.

B34Federal Speculative Position Limits for Referenced Energy Contracts and Associated Regulations, 75 Fed. Reg. 4,144, 4,144 (proposed Jan. 26, 2010).

B35 [JP3]Seema G. Sharma,Over-the-Counter Derivatives: A New Era of Financial Regulation,Law & Business Review of the Americas, Spring 2011.

金融衍生工具立法的必要性不言而喻,但立法的社会效果需要倍加关注,甚至在特定情况下还有必要对该社会效果进行政策评判与利益考量.如有学者认为,应关注金融衍生工具立法的宏观经济效果,原因在于:B36首先,对金融机构杠杆的监管为银行抑制资产市场的通胀和对抗潜在的资产价格泡沫提供了新工具;其次,即使上述监管措施不如货币或宏观经济杠杆那样常用,但包括监管套利在内的监管政策变动依然富有深远的宏观经济效果;再次,信用衍生工具的宏观经济尺度需要在审慎监管与宏观经济政策之间进行更大的协调.其实,不少法律学者已经注意到了金融监管领域中宏观审慎问题,认为仅关注个别金融机构的安全与稳健往往削弱金融体系的整体稳定性,因此,建议将“宏观审慎监管”的理念引入到包括信用衍生工具在内的整个金融市场.B37类似的观点认为,对场外金融衍生工具风险的理解不宜过于狭隘,而是应当将其置于宏观经济的视域下加以审视,因为只有从宏观经济的高度着眼才能更加深刻地洞察衍生品、金融危机及金融监管之间的逻辑关联.B38

五、金融监管:如何走出“捕获”魔咒

B36 Sarah P. Woo,Micro-Prudence, Macro-Risk: Where Financial Regulation Meets Bankruptcy(Fifth Ann. Conf. on Empirical Legal Studies Paper, 2010), ailable at l.


B42 Joe Nocera,Op-Ed, Letting the Banks Off the Hook, N.Y. Times, Apr. 18, 2011, l.

金融监管实践证明,无论是对金融集团和信用评级的监管,还是对影子银行及场外金融衍生工具的监管,均有可能遭遇“监管捕获”,进而使得监管效果大打折扣,因此,如何走出“捕获”魔咒是金融监管面临的最大挑战之一.监管捕获理论可以说是公共与社会选择理论的核心概念范畴,无论是监管理论中的保守主义还是自由主义,无不深受监管捕获理论的影响.在本次金融危机过后,有学者认为应当从以下方面重新审视监管捕获理论,并作出相应的制度变革:B39(1)关注公司、股东与利益相关者之间的利益平衡.长期以来,无论理论还是实践,对金融机构的利益相关者不够重视,如罗伯特达尔的经济理论主张在公司资本主义的视域内实现自由与平等的均衡,其实质是排除消费者、纳税人、小型金融机构等利益相关者在公司治理中的作用.为了矫正金融机构扭曲的利益结构,必须将利益相关者引入到其治理结构中,以与金融机构及其股东形成相互制衡的三方机制.B40(2)限制业内人士的影响.不少人建议限制金融机构的规模与复杂性,更激进的观点则主张将大型金融机构分拆成若干小型金融机构,但这些建议因遭遇到强烈的行业抵制和行政阻挠而难以落实,美国金融稳定监管委员会与财政部对此亦未置可否.B41(3)打造结构与资源合理配置的监管机构.金融机构设置的交叉与重叠,带来了监管竞次、监管套利等诸多问题,引发了复杂的利益冲突.近期,美联储正在努力通过提高运营透明度、加强审计信息披露等举措以解决监管捕获难题,但其改革依然任重道远.B42(4)更好地发挥监管者的制度角色.事实证明,并非只有薪酬才能激励监管者更好地发挥其作用,如已有学者证实了声誉与名望是如何帮助美国食品与药品管理局提高其监管质量的,美国证券交易委员会也有通过威信来降低被行业捕获几率的成功先例.B43

六、原则导向监管:金融创新监管的新进路

现代金融市场素以显著的复杂性、创新的永久性、信息与专业知识的不对称性以及存在高昂的代理成本而著称,如何化解这些挑战可以说是摆在监管者面前最困难也是最重要的任务.对金融创新的监管模式,素来存在原则监管与规则监管之争.根据英国金融服务管理局(FSA)的界定,原则监管意味着更多地依赖于原则并且聚焦于结果,以高层次的规则作为手段,从而达到所期望实现的监管目标.比较规则监管与原则监管两种监管模式不难发现,规则监管优在精确性,需要严格执行,而原则监管优在持续性,需要积极合作.规则监管模式长期主导着金融创新的监管格局,但在近年内,原则监管受到了越来越多的青睐与认可.例如,自从商品期货交易委员会成为一个原则监管者以来,美国期货市场的金融创新步伐持续加快,作为期货市场领头羊的芝加哥期货交易所也因其骄人的业绩而备受全球瞩目.B44 面对日趋复杂和充满挑战的现代金融市场,有学者提出了“更多原则导向监管(more principles-based financial regulation,MPBR)”这一概念,并求证了其可行性.传统的金融监管规则体现为“以法律为中心”,即注重监管权力来源的正当性以及形成与实施法律的过程.与这种以法律为中心的范式相比,MPBR是以监管者的角色为中心,其注重是监管的社会控制与影响效果,而不是监管权力的来源,具有横跨公私部门划分的特性,是“新治理”监管机制的反映.B45如果将以规则为基础的制度作为逻辑起点的话,MPBR的成功实施需要具备四项先决条件:(1)监管者能够处理好与“效果导向原则”的关系;(2)理念的根本转变,无论是监管者还是被监管者均能在实现所需的监管效果过程中认清和履行自身角色;(3)监管者与被监管者互相信任和理解,在协商对话中建立良好关系;(4)监管者的活动应当有针对性和符合比例原则,并能够给市场可信的承诺.B46如果能够成功实施的话,MPBR的制度优势将来自以下四个方面:金融机构与被监管者之间信息与专业知识不对称的衰减、被监管者的私人激励目标与公共监管目标之间的更多趋同、对新的消费者和市场发展的积极回应、监管的持久性.B47这四个方面无不反映了对金融创新实施原则监管的诸多好处.

客观而言,以规则为导向的监管制度已经不能担当对金融创新的监管重任,而通过利用以结果为导向的原则监管、强化监管者与被监管者之间的协商对话、实施更有针对性和符合比例原则的监管活动,MPBR显示出克服现代金融市场挑战的巨大潜力,并能够在此过程中形成更加细微、更有回应性、更加持久和有效的金融监管举措.MPBR范式也能够成功摆脱监管捕获,有利于在监管者与被监管者之间形成互相信赖的关系,可以说是监管金融创新的最佳选择.B48

B43 Gee A. Akerlof & Rachel E. Kranton,Identity Economics: How Our Identities Shape Our Work, Wages, and Well-being 48-51(Princeton Univ. Press 2010).

B44 Robert F. Weber,Combating the Teleolgical Drift of Life Insurance Sovency Regulation: The Case for a Meta-Risk Mangement Apprpach to Principles-Based Reserving,Berkeley Business Law Journal, 2011.

B45 Robert F. Weber,New Governance, Financial Regulation, and Challenges to Legitimacy: The Example of the Internal Models Approach to Capital Adequacy Regulation,62 Admin. L. Rev. 783, 838 (2010).

B46 Dan Awrey,Regulating Financial Innovation: A More Principles-Based ProposalBrooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, Spring, 2011.

B47 Simon Johnson & James Kwak,13 Bankers: The Wall Street Takeover and the Next Financial Meltdown(2010).

B48 前引B46.

七、金融监管全球合作的现实与前景

迄今为止,在欧美主导下,二十国集团(G20)已经举行了6次峰会,开展了卓有成效的金融监管全球合作.其中,2008年11月在华盛顿举行的第一次峰会通过了后危机时代的金融监管改革议程,2009年4月在伦敦举行的第二次峰会建立了负责推进全球金融监管改革合作的机构——金融稳定理事会(Financial Stability Board,FSB),2009年9月与2010年7月的第三、四次峰会维持了金融改革承诺,2010年11月在韩国举行的第五次峰会则提出要建立“新的金融监管框架”.B49目前,G20与FSB对金融监管的重点主要放在了

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下列五个领域:(1)资本、杠杆、流动性与周期性监管;(2)场外金融衍生工具市场监管;(3)会计准则监管;(4)高管薪酬监管;(5)对冲基金、证券化、信用评级及其机构的监管.B50

根据二十国集团的倡议,在金融稳定理事会、巴塞尔委员会(The Basel Committee on Banking Supervision)等国家组织的主导下,国际金融监管制度在近两年已取得较大进展,主要表现在:(1)改革了国际金融监管治理架构.在金融稳定论坛基础上改制建立的FSB成员已扩大到包括“金砖四国”等在内的主要新兴市场经济体,以及巴塞尔委员会、国际证监会组织(International Organization of Securities Commission,IOSCO)、国际保险监督官协会(International Association of Insurance Supervisors,IAIS)等机构,成为国际金融监管制度制定和实施的协调机构.(2)加强了对大型复杂金融机构的监管.金融稳定理事会提出了一整套降低大型复杂金融机构道德风险的工作方案,包括建立识别重要机构的指标体系和方法、对全球35家超大型跨境金融机构建立金融监管联席会议、对大型金融机构实施更加严格的审慎性监管标准、降低大型金融机构倒闭影响等.(3)扩大了金融监管范围.国际金融监管组织普遍性地加强了对表外衍生交易和对冲基金的监管,加强了评级机构的外部约束,提升了不同金融市场监管标准的一致性.B51此外,2010年9月12日,巴塞尔委员会发布了新的全球最低资本要求标准,即《巴塞尔协议Ⅲ》,B52新协议严格规定了一级资本,简化了二级资本,取消了资本,这将对全球金融监管带来深远的影响. 八、欧美金融监管法制变革的启示与反思

历史总是惊人的相似,历史又是如此的不同.每次金融危机过后,金融法制变革便会接踵而至,这已为治乱循环的金融监管历史反复证明.但本轮的欧美金融监管法制变革并非简单的历史演绎,而是呈现出新的发展动向,其中有两点颇值得关注:

第一,与之前的金融危机相比,本次金融危机是在金融机构全球化、金融市场一体化、金融业务综合化以及公司治理趋同化更加深入的背景下发生的,这导致本轮欧美金融监管改革的联动效应明显,呈现出趋同性.

B49 Douglas W. Arner,Adaptation and Resilience in Global Financial Regulation,North Carolina Law Review, June, 2011.

B50 FSB,Overview of Progress in the Implementation of the G20 Remendations for Strengthening Financial Stability,at 2 (June 18, 2010), ailable at , 访问时间:2012年2月28日.

B53 我国青年学者邢会强博士于2010年也提出了金融法的“三足定理”,他将消费者保护与金融安全、金融效率同时作为金融法制的三个足,认为金融立法、金融监管目标的设定、金融体制改革的指导原则都应该在这“三足”之间求得平衡.参见邢会强:《金融危机治乱循环与金融法的改进路径——金融法中“三足定理”的提出》,载《法学评论》2010年第5期.为了与邢会强博士的“三足定理”相区分,笔者暂且将此理论称为新“三足定理”.两个“三足定理”无论在实质内容还是价值意蕴上均存在重大差别.国内已有学者对新“三足定理”展开研究,参见冯果:《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》,载《法学》2011年第9期.

第二,在金融效率与金融安全的博弈中,除了偏向于金融安全的价值目标取向外,还融入了更多的金融公平因素,这使得欧美金融法呈现出人本化的发展趋势.无论是加强金融集团、信用评级、影子银行的监管还是推进场外金融衍生工具的立法变革,无论是推行金融创新的原则监管还是推进金融监管的全球合作,均是为了维持公平、合理的金融秩序,保障金融消费者的合法权益.可以预见的是,金融法的价值目标将超越效率与安全的二元结构,改采以金融公平为“黄金底座”、以金融效率和金融安全为两翼的价值目标新范式,此即为金融法的新“三足定理”(见图1).B53

对于欧美金融法及其监管模式,我们素来存在一种难以言说的顶礼膜拜情节.但本次金融危机的发生及其相应的金融法制变革,再次说明欧美金融法制并非尽善尽美,因而必须打破唯“美”主义或唯“欧”主义的神话,终结欧美金融监管的话语霸权,走向民族自信和国家理性.当然,这并不意味着我们可以用夜郎自大的姿态聊以.相反,在金融全球化的时代背景下,面对欧美金融监管法制声势浩大的变革运动,中国金融法不可能无动于衷,更不可能独善其身,而是应当用更加理性务实的态度和开放的心态向其学习,这也是中国金融法治道变革的必由进路.

The Latest Development of Financial Regulations in European Countries and America and Their Implications

LI An-an

Abstract:Upon the current financial crisis, Europe and the Unite States he significantly reformed their financial regulations, especially on the financial groups, credit rating, shadow banking and the OTC financial derivatives. The reformed legal system of financial regulations now focuses on regulation on financial innovation by principles, pays more attention to global cooperation in financial regulation, and highlights the value of financial security. As an emerging and transitional economy, China should break the worship of the European and American model of financial regulations on one hand, and on the other hand should maintain a more rational and pragmatic attitude and an open mind to learn from their experience by means of dealing with financial innovation and financial regulation skillfully, so as to realize petitive balance among financial security, financial efficiency and financial equity.

Key words:Financial group, Shadow banking, OTC financial derivatives

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