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摘 要:金融系统的职务犯罪者与法经济学假设的“理性人”基本吻合,将法经济学的分析方法应用于金融职务犯罪预防是可行的.通过对金融领域职务犯罪的成本――收益分析,发融职务犯罪的违法成本与预期收益明显失衡,从而导致金融职务犯罪猖獗.为此,加大金融职务犯罪的违法成本成为预防此类犯罪的关键,而提高违法成本则应提高公众的参与度,以提高查处几率.
关 键 词 :法经济学,金融职务犯罪,成本收益
中图分类号:F069.9文献标识码:A文章编号:1003-9031(2009)09-0055-03
一、引言
金融问题是当前中国面临的最大问题之一,为了保证金融改革的顺利进行,化解金融风险,最高人民检察院与金融工委、中国人民银行、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合发出通知,要求检察、金融机构切实采取措施,共同做好预防和打击金融系统贪污贿赂、渎职等职务犯罪工作.要有效地预防金融领域职务犯罪,必须深挖金融职务犯罪猖獗的关键原因.法经济学的发展为揭示金融领域职务犯罪猖獗的关键原因提供了可能,只是鲜有学者将法经济学的分析方法应用于此方面的研究.有鉴于此,本文用法经济学理论分析了金融职务犯罪预防,揭示了金融职务犯罪猖獗的关键原因,也提出了具体的预防策略.
二、法经济学理论分析金融职务犯罪预防
法经济学的基本假设之一是理性的经济人.该理论认为,人是理性的,追求个人经济利益是人类一切活动的根本,是人的本能要求.行为人在做出违法与守法的选择时能进行理性的判断,即通过比较各种可能的行动方案的成本与收益,从中选择净收益大的行动方案.用波斯纳的话说就是:“人是理性最大化者(Rational Maximizer)”.[1]理性是解释人类行为的重要因素,是经济人假设的核心构成,是行为人实现自利的途径.在经济学中理性是指每个经济主体都能遵循趋利避害原则,通过成本――收益的边际分析,经过深思熟虑后对其面临的所有机会和手段进行最优选择.其含义包括三个层次:一是人的自利性假设,认为人具有与动物一样的求生本能,由于人的物质大大超出稀缺资源所能满足的程度,于是发生了与达尔文进化论提出的“物竞天择”类似的社会竞争规律,二是极大化原则,主张在理想状态下,经济人总能充分利用其无界的智力资源,经过精确的计算,使他们的选择在理性的时候停止下来,三是每一个人的自利行为与群体内其他人的自利行为之间存在一致性.[2]
法经济学分析方法的优点可以使我们不再停留于描述性分析或定性分析.是实现了定性分析向定量分析的飞跃,但必须承认,人类的行为并非总是理性的.心理学实验充分证明,情绪化行为、冲动行为、从众行为等非理性行为普遍存在.换言之,法经济学理论不是万能的,不少犯罪现象也难以用该理论进行解释.对于突发性犯罪,由于不存在策划的时间,罪犯实际上想的会不像法经济学模式所推测的那样.当犯罪者未受过教育或不为金钱收益而犯罪时,也难以用法经济学原理解释.
笔者看来,就金融职务犯罪而言,法经济学的分析方法是可行的.首先,金融职务犯罪的犯罪主体与法经济学的理性经济人基本吻合.法经济学中的理性经济人是有一定的认识能力、信息处理和计算能力的精明人,而金融职务犯罪的主体是国家工作人员,基本上都是领导干部或金融从业人员,属于高智商的人.其次,金融职务犯罪的发生过程与法经济学假定的人的思维过程基本相符.法经济学假设行为人在行为前,会通过比较各种行动方案可能的成本与收益,从中选择净收益大的行动方案.金融职务犯罪绝大多数是有预谋的故意犯罪,犯罪前行为人有一个利弊权衡的过程,这与法经济学理论的假设一致.最后,法经济学中的“理性人”与法律中的“合理人”不存在必然冲突.法律作为一种人为的理性,其通过反映一定时期一定社会环境下的基本价值判断和基本社会规范来构建法律关系中的标准人――“合理人”.“合理人”作为法律拟制出来的一个假想人,是理想化、标准化的拟制人.这点和“经济人”一样,均被抽象化.“一个人要是合理的,必须是理性的.”合理往往包含了理性.[3]总之,金融职务犯罪人的特点、金融职务犯罪的生成过程与法经济学的理论假设是相似的,说明将法经济学理论适用于职务犯罪预防是可行的、有效的.
三、金融职务犯罪的成本收益分析
法经济学认为,人们在对自己的行为进行判断和选择时,特别是站在合法(守法)与违法的边界线上选择违法还是守法时,起关键性作用的往往是违法成本.通常的情况是:违法成本低,人们会选择违法,违法成本高,人们会选择不违法.而基于对投入产出的判断,当违法成本低于所得到的利益时,绝大多数人会选择违法,当违法成本等于所得到的利益时,绝大多数人会有一种侥幸心理,就是希望自己的违法行为不被发现或不被查处,当违法行为的成本高于违法所得到的利益时,绝大多数人才可能选择不违法或守法.这就是违法可能性及其成本间的“反比例关系”.[4]具体而言,犯罪的违法成本包括显性成本和隐性成本.显性成本是指进行犯罪所支出的费用.隐性成本则表现在两个方面:一是进行犯罪需要花费一定的时间而产生的机会成本,二是行为人可能承担受到刑事制裁所带来的成本.
就金融系统的职务犯罪而言,犯罪的收益是行为人利用职务之便可以获得的物质财富,如贪污可以将一定的共公财物据为己有,受贿可以从行贿人那里得到一定的财物或财产性利益.金融职务犯罪的显性成本几乎等于零,因为金融职务犯罪是国家工作人员利用手中的职权或职务便利进行犯罪活动,几乎不需要支出额外的费用.而隐性成本中,机会成本也近似于零,因为金融职务犯罪大多是在工作之中实施的,基本上不需要花费额外的时间.这样一来,金融职务犯罪的成本就只有可能受到刑事制裁所带来的成本.由此可知,金融职务犯罪最大的成本在于可能因受到刑事处罚带来的潜在成本.
可能受刑事处罚带来的潜在成本有两个维度:一是与犯罪对应的刑罚的严厉程度,二是实施犯罪后被追究的风险大小.对于前者,如果单纯从法经济学的角度看,刑罚越重,成本越高,但由于罪刑相适应原则和刑罚人道性要求,不可能配以过重的刑罚.笔者认为,对犯罪配置的刑罚量所形成的成本应略大于犯罪所得的收益,才能达到预防犯罪的效果,否则收效甚微.目前,我国刑法对金融职务犯罪的配刑不存在问题,立法者比较亲睐通过重刑来威慑犯罪,金融职务犯罪配刑一般较重,在贪污贿赂犯罪中甚至有死刑.2009年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》,还提高了巨额财产来源不明罪的法定刑.简言之,金融职务犯罪潜在成本的第一个维度并不存在问题.
对于潜在成本的第二个难度――被查处的风险大小而,从金融职务犯罪的特点来看,金融职务犯罪的犯罪黑数 较大.首先,金融职务犯罪的主体是国家工作人员,属于智商较高的精明人,对职务范围内的情况熟悉,深知金融管理制度和监督机制中的漏洞,反侦查的能力较强.其次,诸如受贿之类的金融职务犯罪,是双方当事人之间不留痕迹的私下交易,本身就很难查证,且一般不以公民个人利益为侵害对象,不容易与他人发生直接的利益冲突,故不容易被察觉或揭露.再次,金融职务犯罪手段日益多样化,更具有隐蔽性,有的甚至利用计算机等高科技手段作案,使得被发现的风险很小.最后,我国是讲究人际关系的社会,而金融职务犯罪者大多是领导干部,社会活动能力比较强,他们与司法机关、纪检监察机关的某些工作人员有着一定的联系,使得他们逃脱处罚的几率较大.从实际情况来看,金融职务犯罪的被查处几率不太高,真正进入司法程序的职务犯罪并不多.由于金融职务犯罪的被查处几率较低,使得潜在的成本较低,最终导致成本与收益严重失衡,从而形成金融职务犯罪屡禁不止的局面.
四、金融系统的职务犯罪预防的对策建议
犯罪学的研究表明,一些犯罪人既不是缺乏道德判断,也未丧失道德情感,更不是没有法律意识,或不惧怕刑罚.相反,他们明知自己的行为是犯罪,也担心受到刑事处罚,但受利益驱动和侥幸心理的诱惑,最终走上了犯罪道路.金融领域的职务犯罪者就是这样一类犯罪人,上面的分析表明,金融领域职务犯罪的根源在于查处几率较低,被追究刑事责任的风险较小.因此,预防金融领域职务犯罪的关键在于加大查处的几率,压缩犯罪者侥幸心理的空间,将应然的潜在成本转化为实然的潜在成本,从而改变金融领域职务犯罪成本与收益失衡的现状.正如意大利刑法学家贝卡里亚所言:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性.”[5]
如何提高金融领域的职务犯罪的查处几率呢《联合国败公约》第13条要求,各缔约国均应根据本国法律的基本原则在力所能及的范围内采取适当措施,推动公共部门以外的个人和团体,例如民间团体、非政府组织和社区组织等,积极参与预防和打击腐败,并提高公众对腐败的存在、根源、严重性及其所构成的威胁的认识.尽管金融领域职务犯罪的预防离不开司法机关和纪检监察机关的严肃查处,但是司法机关和纪检监察部门的努力是有限的,必须发动社会各界的积极参与.实践表明,社会群众的检举揭发是金融领域查处职务犯罪线索最主要的来源.
要提高群众的参与度,突出社会监督,应着力解决以下几个方面的问题:第一,解决信息不对称问题,确保公众参与的可能性.群众参与监督、进行检举揭发要以知情权的实现为前提,如果公务活动都秘密进行,公众无法了解相关信息,就不可能参与监督.因此,需要真正落实事务公开制度、领导干部收入申报制度、决策制度等各种信息公开制度.第二,保证公众参与的有效性.由于担心查处不力、劳而无功,使得群众参与的积极性不高.为此,必须制定一系保证检举揭发的信息能够得到充分重视的制度,比如可以引入媒体对检举揭发查处情况的监督、信息反馈制度,从而消除群众的疑虑,恢复公众参与的信心.第三,提供畅通便利的监督渠道.目前为止,参与职务犯罪预防仍未建立方便畅通的渠道.第四,消除公众参与监督的后顾之忧.《联合国败公约》第33条规定,各缔约国均应考虑在本国法律制度中纳入适当措施,对人提供保护,使其不受到任何不公正的待遇.目前,国内很多省市制定了预防职务工作条例,但其中对人、检举人、揭发人的保护缺乏行之有效的措施,提高对人、检举揭发人的保护是提高群众参与的重要保证.