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务院今年3月明确提出,到2020年要把上海建成国际化金融中心.构建过程中,如何完善金融犯罪惩治的体制机制如何在与国际接轨同时,有效实现符合经济发展现实和政治文化传统的积极互动就此,上海市社会科学院法学所所长顾肖荣在明于上海举行的“金融犯罪的惩治与防范研讨会”期间,接受了本刊专访.
检察风云：金融国际化是目前大家公认的事实,那么在金融犯罪的惩治与防范方面一定也存在遵循国际化规约的问题,我国在这方面的进展如何
顾肖荣：谈国际化背景下的金融犯罪惩治,好像是个很抽象的概念.实际上和我们的生活关系密切.我先举个身边的例子.
几年前,一个在英国留学的中国学生在互联网上买东西,信用卡的信息被盗,被人划走了500多英镑.就这么个简单的案子,但被害人是个中国人,信用卡的发卡行和窃取资料地点在英国,信用卡消费用款地却在德国,行为人是个意大利人.在这个案件中,就产生了一系列涉及惩治规约的问题.首先,这位中国被害人应该向谁报案是英国,还是中国的警方或者应该先向英国的发卡行报案,再由英国发卡行向英国警方报案这个犯罪分子是在第三国德国使用信用卡消费的,被德国抓获了,英国和中国的司法机关能不能要求将这个犯罪分子引渡到英国或中国审判接下来,审判时应该依据哪国的法律中国、德国,还是英国如果在中国审判,关于窃取他人信用卡信息的刑法条文与英国、德国的不一样怎么办如果被害人要求民事赔偿,又该按照怎样的标准获得救济呢
这个案例可以看出,金融犯罪的国际化引发了一系列法律上的程序和实体问题.如今金融全球化迅猛发展,需要我们做出迅速有效地反应.而加强国内刑事立法对涉外刑事案件的有效适用,加强国家之间的合作,这是金融犯罪惩治规制国际化运作的两个关键环节.
从制度选择上,我国选择了积极参与的态度,作为联合国常任理事国之一参与国际社会合作控制经济犯罪,特别是金融犯罪的行动,从规则、制度和机制层面都采取了许多措施.在规则层面,1988年以来,我国先后加入《联合国禁毒公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等等.根据这些公约规定的义务,也参照有关国际性示范文件的精神,制定了一系列国内打击金融犯罪的法律法规.
检察风云：与国际接轨,往往就涉及如何面对国情以及传统做法观念等问题,您认为就惩治金融犯罪来讲,应该如何实现二者的统一
顾肖荣：在金融刑罚建设上,除了选择积极参与国际化进程,接受相关国际标准,构建相应的体制机制外,仍需注意保持自己长期以来形成的,在实践中被证明行之有效的制度和传统.
以集中整治专项活动为例吧,目前在理论和实务界对这一举措的争论都比较大.有人认为,这是一种“运动”式的执法活动,往往治标不治本.而且恐怕也不符合很多西方发达国家的逻辑.而我认为,目前至少在金融犯罪的惩治方面,专项整治还是相当必要的.拿打击非法证券活动来说,几年前,未上市公司股权转让仍是一个金融监管中的“灰色地带”,事端频发,从发达城市向中西部地区蔓延.2006初,全国首例经营未上市公司股权转移案件发生在上海.由浦东新区人民检察院查办.直到案件进入起诉阶段,有关上市公司股权转移是否合法,仍是争执不下的焦点.我当时还被邀请参加了关于这个案件的研讨会.后来,这案子得到国家证监会的认可后才最终判决.
这之后,2006年12月,国务院下发文件,对打击非法证券活动的组织体系、政策界限、执法标准、善后处理等各方面做出了进一步明确.同时成立了中国证监会牵头,、工商总局、人民银行、银监会以及最高人民法院、最高人民检察院等有关部门参加的整治非法证券活动的协调小组.
到2008年1月,最高人民检察院、最高人民法院、、中国证监会四部门联合下发《关于整治非法证券活动有关问题的通知》,对公司或公司股东向社会公众擅自转让股东的行为做了界定；规定擅自发行股票的,可以依照不同的犯罪事实,按照刑法分则的规定,分别追究擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪等等.
统计,2008年初截止到2008年1月,中国证监会系统处理涉及非法证券活动的来信来访一共是931件.比2007年同期下降了30％.而且,投诉反应的活动也多半发生在2007年或者更早以前,当年发生的只占总投诉量的3％左右.像金园汽车集资诈骗案、华财信达非法经营案、美国第一联邦北京代表处非法经营案这些重大金融案件都是在行政执法和司法机关共同努力下查处的.
更主要的是,在专项整治活动期间,证监会相关业务部门根据门和司法机关的要求,对非法证券活动做出性质认定的将近120件.整治非法证券活动的协作机制和长效机制也在这期间建立起来了,证券临管系统、各有关部门和地方政府的职责也渐渐明确了.
所以,就打击非法证券专项整治行动实施三年的情况看,不但“有始有终”,而且“治标又注重治本”.这是符合中国国情的一种制度创新,也符合金融犯罪类型更新快的特点.
检察风云：按您的说法,金融犯罪惩治遵循国际化标准的同时,要兼顾国情,那么具体到我国的经济现状,金融犯罪的惩治措施和理念应该如何与之协调互动呢
顾肖荣：在经济全球化的背景下,多数国家都会选择加入有关经济贸易和金融公约,接受国际共同的法律标准.但是,各国在加入国际公约适用国际标准时,往往都有一个接受、保留、选择和逐步扩大范围的过程.这个过程中,按照选择性适用理论,当地的人文准则和制度能力往往发挥关键作用.
具体到我国,改革开放30年,尽管中国经济社会有了很大的发展,但仍处于社会主义初级阶段,所以不可能用发达国家的模式来解决我们的问题.而且,我国金融刑法领域有很多罪名采用“空白罪状”的形式,所以与金融监管制度密切相关.发达国家的金融监管已经走过了金融自由化发展、广泛的金融监管、从管制到自由化的回归以及安全与效率并重四个时期,目前出现的金融监管改革实际上是经历第五个时期演进的过程.我国的金融监管制度具体属于哪个时期,现在也是见仁见智.有人强调仿效“成熟”的金融监管体制.但其实这种体制本身也一直在变动,很难一劳永逸地找到一个发达国家的范例来照搬.只能根据我们的历史背景、传统、政治、文化因素探索符合我国国情的金融监管和金融刑罚制度.
这里我想提到一个“选择性打击”的概念,就是打击犯罪,特别是金融犯罪时,并不是对所有符合构成要件的行为都进行打击,而是选择其中的一部分打击.这种情况在打击内幕交易和操纵证券期货市场等金融犯罪时比较突出.这个观点是一位长期从事经侦工作的老同事提出的.听上去好像和我们一向说的严格执法相悖,而我认为.它不仅是对我国实际工作的客观概括,实际上在很多国家甚至像日本、美国等发达国家也存在这个问题.就拿内幕交易的法律说吧,到2003年年底,大多数国家都制定了禁止内幕交易的法律,但实际执法中,发生内幕交易诉讼案件的国家到2002年只有30多个国家或地区.就已经发生的内幕交易案件来说,既有刑事诉讼,也有民事诉讼案件,真正给内幕交易行为定罪的,却少得可怜.我做过一次统计,以日本为例,从1988年到1998年10年间,只有11起内幕交易刑事诉讼案件,平均每年一件；从1980年到1994年的15年期间,英国有23起,平均每年不到2件；而且处罚力度也都很小,几乎没有处以自由刑实刑的.这实际上也是选择性打击的结果.
当然.要强调的是这种选择性打击并不一种制度性安排,而是一种行动方式或方法,是从长期的司法实践中总结出来的经验认识.这种经验认识反作用到法律工作者身上,产生一定的导向作用.我们现在对很多罪行实行“零容忍”、“无差别打击”,比如故意杀人、绑架等严重危害公民生命权和财产权的刑事犯罪,这是必要的.但对于金融领域的犯罪,我认为还是应该有所不同.例如,按照最高人民检察院和2008年3月5日《关于经济犯罪案件追诉标准补充规定》第三条,实施内幕交易“买入和卖出证券,成交额累计在50万元以上的”,就要追究刑事责任,但实际情况是,按内幕交易罪名追究刑事责任的真实案件,被告人的累计成交额往往达到几千万元,数亿元甚至数十亿元以上.