《刑法》修正:钳制金融犯罪

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刑法第七修正案二审对金融犯罪多有调整,打击“老鼠仓”更具现实力度,“地下钱庄”条款则不无争议

《财经》记者 乔晓会 宋燕华

“地下钱庄”的问题在中国由来已久,但由于牵扯面太广、问题太复杂,一直没有明确列入法律.

2008年12月27日,十一届全国人大常委会第六次会议在北京闭幕.在一系列的法案审议中,《刑法修正案(七)》草案二次审议稿(下称二审稿),因增加了“内幕交易”和“地下钱庄”的法律制裁条款,备受金融界人士瞩目.

打击内幕交易行为的条款,在2008年8月一审稿中就有所提及,此次审议更具备针对性和现实操作意义.比如,针对证券市场“老鼠仓”横行的现象,把行业协会及监管机构人员的相关行为等也纳入打击范围.这对肃清证券市场这一长期存在的违法现象,提供了法律基础.

与“地下钱庄”有关的法律修改建议,则是在二审稿中首次提出.不过,由于社会公认“地下钱庄”一定程度上能够弥补正规金融机构的不足,因此,严格打击“地下钱庄”的提议引起了各方专家的争议.

打击“老鼠仓”

所谓内幕交易,按《证券法》的解释,是指证券交易内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前买卖相关证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖相关证券的行为.

在人大常委会审议《刑法修正案(七)》的一审稿中,即有建议将《刑法》第一百八十条涉及原法定内幕信息之外,将利用职务便利获取其他内幕信息的人员,从原来的上市公司扩展到了各类金融机构,包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员.

原法定“内幕信息”指的是《证券法》的七项有关规定,均与上市公司的行为有关.因而此次强调的“利用其他内幕信息”的不法行为,指的正是人们俗称的“老鼠仓”行为.

所谓“老鼠仓”,是指在公有资金买入股票之前,知情人士先用自己个人的资金在低位建仓,待用公有资金拉升到高位后率先卖出获利的行为.这一般被认为是内幕交易的一种,但在中国证券市场屡见不鲜.

此次二审稿增加的定罪内容,比一审稿更进一步,即亦将有关监管部门或者行业协会的工作人员亦纳入打击“老鼠仓”的范围之中.

据《财经》记者了解,将内幕信息人员扩大并纳入《刑法》打击范围的想法,正是来自于2007年对首例基金公司高管“老鼠仓”行为行政处罚.

根据证监会的调查,上投摩根基金管理有限公司(下称上投摩根)原基金经理唐建自2005年担任基金经理助理起,便以“唐金龙”和“李成军”的账户,先于基金建仓前买入了新疆众和(上海交易所代码:600888)的股票.其中,通过“唐金龙”的账户买入近6万股,获利28.96万元,通过“李成军”的账户获利123.76万元,总共获利达152.72万元.

曾是南方基金管理有限公司基金金元、基金宝元基金经理的王黎敏,在任职期间,操控其父“王法林”账户买卖太钢不锈(深圳交易所代码:000825)和柳钢股份(上海交易所代码:601003)股票,非法获利150.94万元.

上述基金经理的行为,先后被证券监管部门查实.2007年4月21日,中国证监会发布《行政处罚决定》,认定上投摩根的唐建和南方基金的王黎敏二人确有“老鼠仓”的行为,两人被取消基金从业资格,分别没收唐建、王黎敏各152.72万元和150.94万元的违法所得,并各处以50万元罚款.同时对唐建实行终身市场禁入,对王黎敏实行七年市场禁入.

自中国证监会对二人的行政处罚公布之后,不少意见认为应该追究他们的司法责任,否则对市场难以起到惩戒作用.与此同时,监管部门也正式建议在《刑法》中将基金管理公司从业人员的“老鼠仓”行为入罪.

随后的建议中,所涉及的从业人员范围陆续扩大,由基金公司扩大至商业银行、证券公司或其他金融机构的工作人员.二审稿中,将上述范围再扩至证券交易所、监管机构的工作人员.

二审稿还将第一百八十条第一款增加明示或暗示他人从事内幕交易的,同样以内幕交易罪论处.触犯内幕交易罪情节严重的,将“处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金,情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”.

不过,上海证监局、银监局亦对法律细节有所异议,称“老鼠仓”行为并不都是利用信息优势从事交易活动,其本质属于对委托者的“背信”,将其列入内幕交易条款中不妥,而应单列一条款予以约束.

来自证监会的一位人士表示,“老鼠仓”行为可以背信罪涵盖.他表示,基于信托关系的受托人,违背委托承诺或者损害委托人利益为私人牟利的,都可以用背信罪处罚.

背信罪,也即“违背任务罪”,在《刑法》上一次修改中已经出现.《刑法》第六次修改中,将第一百八十五条增加了部分金融机构违背受托义务处罚的条款.

据《财经》记者了解,目前对背信罪提法,法律界仍有争议,认为现在均以背信罪涵盖并不成熟.有法学专家提出变通方式,可先设置金融业从业人员背信罪,而不是所有行业.

争议打击“地下钱庄”

二审稿中,将《刑法》涉及非法经营罪的第二百二十五条第三项,增加规定了“非法从事资金支付结算业务,数额较大的,追究刑事责任”.

全国人大法律委员会副主任委员李适时介绍增加此款内容的背景时表示:“国务院法制办、提出,当前一些不法分子从事‘地下钱庄’非法经营活动比较猖獗,严重扰乱金融秩序,危害金融安全,应当依法严惩.”

此条修改,在《刑法》第七次修改一审稿中尚未提及.“地下钱庄”是对在金融机构以外非法从事金融业务的组织或个人的俗称,主要以公开或半公开的寄卖、典当行、担保公司为掩护,从事非法买卖外汇,跨境汇兑非法吸收存款、放贷,非法从事境内资金转移、分散、提取等活动.一些发放贷款收取高额利息的“地下钱庄”,月息甚至高于200%.

“地下钱庄”经常引发、、逃骗税、洗钱等违法犯罪活动,社会危害性很大.中国人民银行、国家外汇管理局和,近年始终在严厉打击“地下钱庄”违法犯罪活动.自2007年9月至2008年9月,共破获地下钱庄案42起,涉案金额折合人民币约844亿元.

一位刑法资深律师向《财经》记者表示,“地下钱庄”的问题在中国由来已久,一直有希望将其纳入《刑法》的呼声和努力.但由于牵扯面太广、问题太复杂,一直没有明确列入法律.

另一方面,“地下钱庄”由于手续简单、快捷,资金周转快等特点,已经成为民间资金周转的重要渠道之一,弥补了现有金融机构的缺点.此时立法彻底予以取缔,也受到了质疑.

世界银行东亚及太平洋首席金融专家王君认为,此次“地下钱庄”条款,界定并不清晰.比如,对于“支付结算”“数额较大”等词语并未给出明确解释,如果条款贸然通过,将可能打击正常的民间结算支付,抑制金融创新.

王君表示,长期以来,民间借贷在促进中小企业和微型企业发展方面,起到了非常重要的作用.如果堵住了民间借贷的道路,众多微小企业将首先受到影响.如果打击面过大,也可能阻碍正在普及和即将推出的各种金融创新活动,比如,小额信贷,以及通过网络、手机进行支付的金融产品.目前,这方面仍然是一个模糊地带,也应纳入考虑范围.

与此同时,中国人民银行正在推动的《放贷人条例》,对于“地下钱庄”更多地采取了一种规范而非打击的倾向.已经上报国务院法制办的《放贷人条例》,有利于解决中小企业和农民的融资问题,使民间借贷阳光化,同时规范发展的“地下钱庄”也有望合法化.对此,王君认为,由于《刑法》是法律规范,而《放贷人条例》仅仅是行政条例,如果经过本次审议,上述条款纳入刑法范围的话,将很可能对《放贷人条例》产生制约作用,使之无法达到初衷.

大成律师事务所的一位高级合伙人认为,现有《刑法》第225条涉及的非法经营罪,根据《刑法》解释已经将非法外汇交易涵盖其中,而其他存取款严重的行为,也有相应法律条款,因此新增条款对限制“地下钱庄”的意义不大,迫切性和现实需要也不强,如果急于通过,可能造成的负面影响会更大.“中国现有金融体系应该反思如何才能更国际化、更高效,如何才能更好地满足现实需求,而不是用堵的方式解决问题.”该高级合伙人称.

目前各地打击“地下钱庄”,主要根据其实施的行为性质、种类,适用《刑法》的有关规定,常用的罪名包括擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、洗钱罪等.

由于《刑法》修正案需要“三读”才能确定最后修订内容,因此一些法律界人士对二审稿中增加的意在打击“地下钱庄”的条款最终能否通过“三读”,仍持怀疑态度.

本刊记者沈乎对此文亦有贡献