民商法学中若干争议议题的

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摘 要：

民商法学学科创建于1948年的中原大学时期,至今已有60多年的历史.民商法学虽然几经风雨,几经磨难,但它从

无到有,从小到大,从弱到强,逐渐成长为学术界享有很高声誉、在社会上有相当影响的力量.但是由于中国自身的历史背景和现存国情特点,使得民商法学的发展具有一些独特的特点,同时也存在着诸多问题.本文对此进行了简单的阐述.

关键字：民商法学；声誉；影响

1.前言

民商法包括民法和商法两部分内容.其中,民法是基本法,商法是特别法.民法注重交易安全,商法注重效率.民

法主要包括物权法、债权法、人身权法、侵权行为法、知识产权法、婚姻家庭法、继承法等；商法（包括商主体和

商行为法）主要包括公司法、企业法、保险法、票据法、破产法、海商法等.近年来,经过法学界的共同努力,中国近代民商法学的框架体系已经确立,出现了一批具有重要影响的民法学者和民商法学研究成果.但是由于民法典及各民商法律颁行时间不长,学术研究总体上还停留在初级阶段,各领域的深入挖掘、研究还不够,仍需深入究,积极探索.

2.民商法学研究特点

民商法学与民商事立法研究相伴发展.伴随着我国改革开放的发展与社会主义市场经济体制的建立,迫切要求形成与之相适应的、完备的法律体系,而制定与完善民商事立法,更是十分重要的任务,应着手进行落实实施.传统民商法理论的研究与现实需要的探索相结合.在我国民商法学与民商事立法研究问题上,面临着一个极其现实的棘手问题,这就是：民商法的法律文化传统底蕴相对不足,与民商法立法的急切需求之间存在着矛盾.这就导致民商法学的研究,出现了与其他法学研究领域所不同的境况,首先,急切需要尽快补足传统民商法理论研究中的空白部分,为民商事立法提供指导性的理论基础和立法依据；再次,还应该研究我国社会主义市场经济发展过程中的特殊问题和现实要求,提出符合我国国情和与社会实际相一致的民商法理论,而不是千篇一律,没有体现出中国自身的特色.理论的创新与国外民商法立法及理论研究成果的借鉴同在.鉴于我国历史根源的原因,商品经济发展相对相对滞后,以及长期来实行高度集中的计划经济体制所具有的局限性,使得我国民商事立法及民商法学研究远远落后于世界上许多经济发达的国家.但是有一点我们是应该肯定的,那就是由于市场经济关系在法律调整上具有共通性,带来了民商法特别是商法理论及规则上的共同性或者一致性,从而使各国商法立法及理论相互融通.

3.争议议题

侵权法已经开始在立法机构运作,但是相关学者们还是认为应该设计债法总则,来维护债法体系的完整.当今社会,侵权法的填补损害反射了传统侵权法的预防功能.一些学者认为行政法规不应该规定具体的侵权责任,而有的学者认为要充分发挥保证财产权侵权责任制度,这样才可以更好的实现资源的优化配置.

物权法中提到的平等保护原则充分体现了我国的社会主义制度和我国物权法的特色,是具体中国特色的.依据我国宪法有关规定,物权法中的平等保护原则必须遵循我国宪法,同时也要符合我国的社会主义市场经济体制的.我国的物权法的特色是确立了不同类型的所有权.在国有财产问题上,有学者提出,保护国有财产的关键是要解决国家的所有权问题,国家内部问题和监督问题,但是这些问题全不是物权法的管理范围,是迫切需要单独对它们进行立法管理的.同时在物权法中有关登记内容要简化,有关担保物要扩大范围,在竞争动产担保物的时候应该采取“先公示者优先”的顺序原则,同时引进自救系统.

我国的传统习惯有着很深刻的“法律伦理主义”,要想树立“民族性”的品格,就应该试着去摒弃历史惰性、注重道德规则、强调个人社会责任感、伸张个人信念等,有人认为所要表达的意思就是主观的立场来实施于共时观,是结合特定的行为展开的.相关学者对传统的法律行为类别提出疑问,这些学者认为无因行为要想成为一个区别于其他行为的法律行为范畴,就应该而且必须建立在物权行为理论的框架之下.而且我们所说的强行法其实是指公法上的,而自治规范属于私法上的,一旦违反时,最多就是“不生效”,而不是“无效”.民法也不能离开行政规章和地方性法规而单独应用.我们必须对违反和违法在本质上进行区别对待,不可混为一谈.

4.公司法和破产法

《公司法》主要是在股东资格的确认、继承、公司章程的制定及作用上、公司治理结构、以及公司的设立等方面进行热点性讨论.有关学者提出,公司的社会责任应该从法律意义上、伦理意义上和公司内生的社会责任上进行维系,我国现行的公司法存在缺省性规则,这是我国公司法明显的不足之处.对于《企业破产法》有关人士对在新破产法中有关债务人拟定重整计划的活动和探讨法院强制批准重整计划草案的规则提出异议等等.但是我们也看到新

《破产法》对职工在企业破产时的保障机制进行了明确阐述,这体现出了不同利益的诉求,是让人欣慰的.新的破产法同时对产权和契约从经济学层面进行了分析.我国的企业破产法程序为主导型的破产程序,将大大改变以前的企业清算主导型破产程序,这是一个破产程序理念的提升,也是制度的改善.

5.总结

中国作为世界上最大的社会主义国家,同时也是最大的发展中国家,在其法制现代化中所面对的丰富问题是人类历

史上任何一个国家在其现代化过程中都不可遇到的,其法制现代化进程中交织着的文明碰撞和理念争锋或许也是史无前例的.为此,中国的理论研究和民事立法要以中国自身的国情为基础,同时不断汲取国外优秀的研究成果,同时又必须在符合时代精神和可持续发展的基础上不断创新,这将是民商法学源源进步的推动力.