第三者的法律与道德调整

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【摘 要】对第三者的社会调整单采道德机制或法律机制都是不够的,应当采用道德和法律双重调整机制,这取决于婚姻关系的个体性和社会性的双重属性.婚姻关系的伦理性,决定了对第三者调整以道德调整为基础,但是道德调整本身并非不能法律调整的可行性,反过来讲,适当的法律调整也并非对道德调整的否定.法律调整第三者是有理论依据和实践意义的.

【关 键 词】第三者；同居义务；忠实义务；配偶权

近几年,我国立法的透明度有很大的改善,最值得称道的就是对婚姻法修改的全民大讨论,而其中最为引人注目的就是关于立法应当对“包二奶”“第三者插足”现象持什么态度.而对这一问题争论的焦点是,这种社会现象是应当归为法律调整还是归为道德调整,夫妻忠实是法定义务还是道德义务,该不该用法律惩罚婚外情等.本文就这一焦点问题作略微探讨.

1关于立法惩罚第三者的争论

对于什么是第三者,目前的立法中没有明确的规定,作为一个社会学的概念,它通常是指介入他人婚姻,与夫妇中一方有婚外性关系的人.“惩罚第三者”从道德意义上就是指使第三者在道德上受到谴责,在精神上产生痛苦；从法律上讲就是使第三者受到法律制裁,承担一定的法律责任.我们这里探讨的是应否对第三者进行法律调整,也就是说第三者应否承担一定的法律责任的问题.从一定意义上说,惩罚一词用在此处是不妥当的,因为刑事和行政责任才是惩罚性的责任,而民事责任是补偿性的,在于填补当事人的损失.依法惩罚第三者,第三者承担的责任,也应当是一种民事责任,因此“惩罚第三者”的说法是不准确的,但是为了尊重习惯,笔者仍然采用惩罚一词.

对于立法是否应当惩罚第三者,有两种不同的看法.

1.1否定说.该观点认为不应当对第三者给予法律上的调整,第三者问题是个道德问题,应当由道德去调整.其主要依据是：①以法律惩罚第三者无依据.第三者的行为并未对社会造成整体伤害,因此没有依据以法律惩罚它.②以法律惩罚第三者无效果.我国现在的目标是建立一个社会主义法治社会,而法治的两个条件依据亚里士多德的说法是“以成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制定良好的法律”.[1]惩罚性法律难以得到人们的认同,不符合法治的要求.再者,夫妻双方不因婚姻而丧失独立的人格和权利,法律可以“强迫一对夫妇履行同居义务,但绝无可能阻止他们同床异梦”[2]③以法律惩罚第三者无必要.随着生产力的提高,人类素质的全面提高,以及婚姻和关系全面自由的实现,第三者这一概念也终将自行归于消灭.[3]④依法律惩治婚外恋的一个预设是一切婚内关系都是合乎道德的,但实际上,这个预设并不成立.[4]

1.2有条件的肯定说.该说认为对第三者的调整并非仅是道德所能完成的,法律在这个问题上不应当是消极的,将对第三者的调整纳入到法律调整的轨道是合乎法理的,依据就是配偶权理论,配偶权是夫妻双方都享有的人格权的一部分,配偶权是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利.配偶权的主要内容是夫妻姓名权、住所决定权、同居义务、忠实义务、日常事务代理权.配偶权是受法律保护的人身权.配偶权的提出和夫妻互相忠实义务的规定是婚姻家庭法律制度内在的本质要求,它的提出使得婚姻家庭法中的权利、义务和责任三者关系更为明确、更趋一致[5].

2第三者之道德说

对立法惩罚第三者的批评核心的观点是会造成社会调整的泛法律主义或者说是法律道德主义,而法律调整本身是有局限的,感情不能靠法律治理.[6]笔者也赞同不能将一切的涉及到婚外恋和第三者的问题都交由法律调整.夫妻关系的调整更多的需要婚姻道德的调整,夫妻道德表现在婚姻关系建立、维系、解除三个阶段.三个阶段自始至终都受到道德规范的调整.第三者问题说到底是涉及到夫妻关系的社会问题,第三者本身就是相对于夫妻双方而言的,因此,涉及到夫妻关系的问题首先是个道德问题.

夫妻关系得以维系,两个重要的条件就是夫妻同居义务和夫妻忠实义务,夫妻同居义务是指男女双方以配偶身份共同生活之义务.它不仅是指共同生活于婚姻处所,还包括夫妻间共同的性生活和共同的感情生活.夫妻忠实义务,主要是指夫妻义务,即专一的夫妻性生活义务,在夫妻关系存续期间不得为婚外性行为.那么,夫妻同居义务和夫妻忠实义务到底是道德义务还是法律义务呢?否定说认为,夫妻同居、忠实义务不是一项法律义务,甚至可以说都不是人们公认的道德义务.古语有言“清官难断家务事”,婚姻家庭领域本身就是个具有复杂性的领域,简单的将第三者问题归为道德调整或归为法律调整都是武断的.

对于第三者问题,应当全面分析,客观对待.如果是第三者只涉及到夫妻双方及第三者的私人领域,法律是否就无调整的必要了呢?以下略谈一下如何从法律上调整第三者问题.

3第三者之法律说

法律调整第三者问题,并非无效果.不可否认夫妻双方不因婚姻而丧失独立的人格和权利,随着社会物质条件的不断提高,爱情已经越来越成为现代婚姻的基础,这样,一旦在既存的婚姻中找不到爱情,第三者现象就不可避免.法律可以“强迫一对夫妇履行同居义务,但绝无可能阻止他们同床异梦”.但是,第三者的出现的条件也是多种多样的,现代的性心理学认为很多人在同时真心爱着几个人是可能的,也就是所谓的“喜新不厌旧”.而从生物学角度角度讲,婚姻最原始的功能是生育,每个生命都希望自己的基因能更多的传播开来,存活下去,因此男人的花心女人的痴心似乎都可以从中得到解释.[7]因此可以说,第三者出现的条件绝不仅仅是因为在现有婚姻中找不到爱情,社会现实是很多的婚外恋都是在原来夫妻关系尚好的条件下发生的.因此,以在婚姻中找不到爱情为第三者辩护显然是不足以否定法律调整的必要的.

以法律惩罚第三者并非无效率.不可否认,由于在事实上发生婚外恋的人很多,要是都予以追究,难以操作,法律的执行有难度；道德的“具体而灵活”无法被“抽象而相对稳定”的法律所包容,法律再完备也无法涵盖道德的全部；以法律惩罚第三者在一定程度上是对人们在不幸婚姻之外寻找和谐、幸福的婚姻之权利的否定.但是,执行的难度不能成为否定法律调整的可行性.随着社会的发展,越来越多的人对婚姻的传统观念越来越淡薄,原始的生育功能基础形成的婚姻观念,越来越为追求幸福和家庭和睦为中心的现代的婚姻家庭观念所取代,退而言之,即使将来第三者会消失,只要现在还存在就有调整的必要,以对将来的理论假设来回避社会现实是一种不妥当的分析问题的态度.

依法律惩治婚外恋并不以预设一切婚内关系都是合乎道德的为前提,对第三者的惩罚的理论基础是,一般意义上婚外性行为都是不道德的,当然,法律对它的调整是有限度的,只有上升到诉讼层次的法律调整才会有实际的意义.而诉讼上的婚外性行为在举证上是有难度的.不能证明的事实在诉讼上就是认为不存在的.这是法律本身的局限,但不能否认法律调整还是有自身的意义.笔者认为作为对第三者调整的道德调整不当然的否定法律调整,重要的依据就是配偶权理论,配偶权最基本的内容就是夫妻同居义务和夫妻忠实义务,婚姻的缔结就意味着对这些基本义务的接受.一般意义上,当夫妻一方违背这些义务时一方面可以通过当事人自觉的调适、改过而矫正,使婚姻关系得以继续和发展,法律也无须干预,从这个意义上,夫妻同居和忠实等义务是具有道德上意义的；而如果一方违背夫妻同居义务和忠实义务从根本上动摇了婚姻关系的存续基础,使婚姻关系走向破裂,那么一方违背婚姻义务就是对对方的严重侵害,而第三者实际上是构成了对配偶权的共同侵权.从理论上讲,第三者明知对方有配偶而又与其同居或发生婚外性行为,如果并不为他人所知,只能归道德调整,如果造成一定的社会影响,有配偶的一方其配偶因此而受到精神伤害的,应当给予赔偿,但这面临着一个两难的境地,即如果要对第三者进行制裁,那么与其发生婚外性关系的夫妻一方也应当承担责任,但是婚内赔偿在我国目前的条件下[8]具体操作是很难实现的,这样实际上就产生了一个不公平的现象,即同样是对他人造成了损害,夫妻有过错方只要不离婚就很难追究责任,而第三者却被一律追究责任,从而违背了法律面前人人平等原则,人人平等是法治的基本要求；而如果不惩罚第三者,受到伤害的一方的权益就得不到保护.正是如此,笔者认为在我国现有法律环境中,法律对第三者的惩罚,是有条件的,那就是由于第三者的出现使原有的美满的婚姻关系走向破裂的情形下,对第三者进行惩罚,要求其承担一定的责任.

但这并不是说法律惩罚第三者就是不可取的,也不能表明第三者问题只是道德调整的范围,实际上对第三者有条件的惩罚是在我国现有条件下的一种无奈的选择,相信随着社会的发展,夫妻财产制的相应变革,对第三者的法律调整会更加有力.