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摘 要驰名商标的认定是整个驰名商标法律体系的关键,我国现在实行的驰名商标认定双轨模式尽管对驰名商标的保护作出了很大贡献,但这种认定模式也有许多弊端,为了在驰名商标认定和保护上与国际接轨,尽早消除这些弊端,我国应该修订有关驰名商标认定和保护的法律法规,进而构建更完善的驰名商标认定模式.
关 键 词驰名商标认定主体行政认定司法认定
基金项目：本文是司法部国家法治与法学理论研究项目(课题编号：06B5025)成果之一.
作者简介：高映,浙江工商大学法学院.
中图分类号：D63文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)02-205-02
“驰名商标”(well-knowntrademark)这一概念最早出现于《保护工业产权巴黎公约》在1925年的海牙文本中①,但该公约并没有对它下定义.1994年世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS》）发展了对驰名商标的保护,从商品商标扩大到服务商标,从相同、类似产品延伸到不相同、不类似的产品②.再到1996年的《保护驰名商标条款的联合建议》对驰名商标的概念仍未作明确界定.1996年8月我国国家工商行政管理总局发布《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）,第一次规定了驰名商标的概念,即“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”.后来2003年4月国家工商总局发布《驰名商标认定和保护规定》（以下简称《规定》）取代了之前的《暂行规定》,进一步明晰了驰名商标的概念,即“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”.我国对驰名商标的认定和保护经历了从无到有,从缺乏力度到有效保护的转变,在关于驰名商标的认定和保护上进行了有益的探索和积累,立法和执法中都取得了巨大的成就.从纵向来看,我国的驰名商标保护立法较之以往有了长足的进步,但从横向来看,我国较之于西方发达国家仍有不足.如何构建完善的驰名商标认定模式,从而更有效地认定和保护我国的驰名商标将是本文探讨的重点.
一、国际上对驰名商标认定的规定
(一)主要国际条约的规定
《巴黎公约》在其第6条之二中对驰名商标的认定有所体现.“关于一个商标是否已在某一国家驰名这一问题,由该国主管行政机关或司法机关决定.”③此条款对认定机构只做了“原则性规定”.④其后,无论是TRIPS协议、《联合建议》、还是其他国际性条约都没有具体规定认定机构,一般采用类似“主管机关”的字眼.《联合建议》第l条对主管机关的定义是这样的：“指成员国主管确定某商标是否为驰名商标,或主管实施驰名商标保护的行政、司法或准司法当局.”其目的就在于将确定认定机构的权力赋予各个国家,各国根据特殊情况确定认定机构,一般包括行政机关、司法机关和民意调查机构.各国际条约没有对此问题做过多限制.所以,目前有部分国家采取的方式是单一机构认定,也有许多国家采取非单一机构认定,即存在两个以上机构均有权认定驰名商标.
(二)主要西方国家的规定
在美国,驰名商标的认定机构为民意调查机构和法院.例如美国《商业周刊》网站公布了2007年度世界最有价值品牌100强排行榜,可口可乐以653.24亿美元的品牌价值,位居排行榜首位.⑤这就是由民意调查机构进行的驰名商标认定,采取事先的主动认定方式；但在美国更多的情况是当商标所有人因该商标受到侵害时,可以要求法院认定该商标是否驰名,采取事后的被动认定方式.在法国,对驰名商标的认定是由法院和行政主管机关完成的.当发生商标纠纷后,由法院或者行政主管机关裁定该商标是否驰名,是否需要特殊保护.均为事后被动方式.⑥在加拿大,认定驰名商标的权力属于行政主管部门和法院,与法国相同；而日本则与美国基本一致,可以由公众机构或法院认定.⑦可见,认定机构一般有行政机关、法院和民意调查机构；法院认定为被动认定,民意调查机构为主动认定,行政机关认定则可采取任何一种方式.法院之被动认定,已被广泛采纳,是国际社会的通常做法；⑧而对行政机关是否可以进行主动认定,在各国法律中的答案却不相同；民意调查机构是否为认定机构,在这点上,各国的差异更加显著.不同的认定机构和认定方式,必然会导致认定结论的不权威、不严肃性.
二、我国现有驰名商标认定模式的评析
我国驰名商标的认定模式采取由行政机关和司法机关作为认定机构的“双轨制”模式.双轨制模式尽管对我国驰名商标的保护作出了很大贡献,但这种认定模式也有许多弊端,鉴于此,认真审视和深刻认识我国现行驰名商标认定模式的不足具有重要意义,以下将对双轨制认定模式――行政认定与司法认定分别评析.
对行政认定模式的评析1996年8月,国家工商行政管理局发布的《暂行规定》第一次明确了认定驰名商标的主管机关只能是国家工商行政管理局商标局,2002年8月颁布的《商标法实施条例》进一步规定在商标注册、商标评审过程中产生争议时,有关当事人可以向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标.2003年4月国家工商行政管理局发布的《规定》修改了原来在单一行政认度下的“主动保护,批量认定”的认定原则,采取了由行政认定和司法认定相结合的驰名商标双轨认定模式,行政机关与司法机关对驰名商标的认定原则采用的是“被动认定,个案认定”的新原则.2009年4月国家工商行政管理局发布《驰名商标认定工作细则》,针对以往过程中有关认定机关滥用权力的弊端,驰名商标的行政认定有了更严谨规范的认定细则规定.
尽管我国驰名商标的行政认定模式经历了从不规范到规范的过程,但这一认定模式的缺陷仍然存在.孟德斯鸠有一句经典名言：“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验.有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止.”⑨驰名商标行政认定的弊端是显而易见的,那就是驰名商标的行政认定容易受主观人为因素的控制,更甚者成为贪污腐败的温床；而且行政认定不能有效打击商标侵权和对于驰名商标的保护严重滞后也是一大弊端.此外,从2009年4月国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定工作细则》的规定可以看出,商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时可以直接依据申请人提交的申请材料做出认定,并不需要在认定前经过公告和征询有关专家意见等程序,这种规定存在很大的缺陷,容易出现主观人为现象,也会导致不正当竞争行为.同时依据《驰名商标认定工作细则》的规定,驰名商标的行政认定程序非常复杂,认定周期较长,成本较高,不利于驰名商标的保护.
司法认定模式的评析《TRIPS》协议要求“对于行政部门的终局决定或裁决,在任何情况下,都应使当事人有机会要求司法审查”,我国作为《TRIPS》协议的缔约国,理应将商标局对驰名商标的认定结果纳入司法审查的范畴.在2001年6月最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中首次允许法院在域名纠纷案件中对涉及的注册商标是否驰名根据当事人的请求依法作出认定.2001年12月最高人民法院通过的《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》进一步明确驰名商标司法认定的管辖范围,即中级以上人民法院均可以认定驰名商标.2002年10月最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》扩大了法院认定驰名商标的审案范围,即所有的商标纠纷案件均可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定.随着驰名商标司法认定的异化现象日益严重,2006年11月最高人民法院《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》规定设立驰名商标的司法认定备案制度,2009年1月最高人民法院《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》大大减少了有权认定驰名商标的法院范围.2009年4月最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》则缩小了法院认定驰名商标的案件范围.
从以上我国有关司法认定模式的立法演变可以得知,在开放驰名商标的司法认定的过程中,主要存在以下弊端：首先是司法认定的价值取向严重“异化”,导致虚假诉讼屡禁不止.一些商标权人出于追求荣誉称号、广告效应等商业价值的需要,将驰名商标作为“金字招牌”,滥用权利；有的地方政府也片面地将争创驰名商标作为政绩考核的指标.此类行为完全背离了驰名商标制度设立的初衷.其次是司法认定的主体过于宽泛,且认定主体之间缺乏必要的沟通和信息共享.基于中国目前的现状,地方法院并未真正做到司法独立,仍受到地方政府的影响.有些地方政府与一些别有用心的企业一起通过各种途径,向法院施压,干预法院的独立司法权,从而导致诸如“康王案”之类的虚假诉讼的发生.最后是司法认定驰名商标主体的自由裁量权仍很大,导致不同的法院有不同的认定结果,有些地方法院基于各种原因,滥用司法认定权,提高或者降低认定标准,从而破坏司法的公正和正义.
三、我国驰名商标认定新模式的构想
(一)逐步取消行政认定模式,确立司法最终审查制
我国国家工商局是管理商标的法定行政机关,也是依法授予商标权的国家机关,当事人有理由怀疑其中立性和客观公正性.由行政机关参与驰名商标的认定,并不利于对驰名商标的完整保护,也不符合WTO对知识产权执法的要求.按照WTO的要求,行政权力必须是有限的、透明的,应当受到法律的约束.因此由行政机关参与驰名商标的认定是不恰当的.而由司法机关认定驰名商标更具有可取性.因为司法是社会公正的最后的、也是最重要的守卫者,任何纠纷都应当能够得到司法的救济.建议我国在适当的时候对《驰名商标认定和保护规定》加以修订,可以考虑升级为《驰名商标保护条例》,赋予一定范围内的人民法院以驰
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名商标的唯一认定权,人民法院采用司法程序,仅以被动认定的方式确认驰名商标,确认是终局性的.(二)逐步建立驰名商标的仲裁认定模式
现阶段,我国驰名商标认定机关有商标行政机关和人民法院,而作为准司法机关的仲裁机关也可逐步成为驰名商标的认定机关.因为知识产权纠纷属于当事人意思自治范畴的可和解的争议,因而是可仲裁的,因此商标侵权纠纷具有可仲裁性；仲裁方式在驰名商标认定方面有独特的优势,驰名商标认定的专业性很强,仲裁员通常是行业的专家,可以更合理地解决纠纷；此外如果在商标纠纷仲裁中,仲裁机构因为没有驰名商标认定权而必须中止整个程序等待行政机关或司法机关对驰名商标的认定结果,仲裁高效率的优势必然受到严重影响.所以,我国可在《商标法》第三次修订中增加仲裁机构也可以成为驰名商标认定机关的规定,进一步扩大商标权利人寻求救济的途径.
(三)规范驰名商标的管理,修订相关法律
规范驰名商标的管理,地方政府应杜绝将驰名商标认定的数量作为各级政府的考核指标或者政绩数据,明令禁止各级政府重金鼓励企业获取驰名商标认定的政策.重金鼓励企业获取驰名商标认定引导了一种不健康的竞争氛围,同时也容易滋生腐败,有百害而无一利.实施名牌产品最终是靠产品的质量、效能赢得消费者的持久信赖而形成,而非通过获取驰名商标认定形成.克服这些驰名商标认识的误区,在某种程度上可以减轻驰名商标司法认定中的地方保护主义的干扰.修改《广告法》和《反不正当竞争法》,明确规定企业不得在任何广告宣传和产品包装装潢上单独使用“中国驰名商标”和“驰名商标”字样,并明确其法律责任.驰名商标的认定仅是特定情势下的认定,此时“驰名”并不意味着彼时“驰名”,企业在广告宣传中突出使用“中国驰名商标”字样,有误导消费者之嫌,不符合广告法的立法意旨,同时也有不正当竞争之嫌.
注释：
①G.H.C.Bodenhausen,GuidetotheApplicationoftheParisConventionfortheProtectionofIndustrialProperty(1968)89．
②《与贸易有关的知识产权协议》第16条第二款：巴黎公约（1967年）第6条之二原则上适用于服务.巴黎公约（1967年）第6条之二原则上适用于与注册商标标识的商品或服务不相似的商品或服务.
③［奥地利］博登浩森著．汤宗舜,段瑞林译．保护工业产权巴黎公约指南．中国人民大学出版社．2003年版．第60页．
④王莲峰．商标法学．北京大学出版社．2007年版．第162页．
⑤BusinessWeek,The100TopBrandsatchan等于search,Aug.6,2007．
⑥余丽萍．论驰名商标国际保护的趋同化发展．青岛大学师范学院学报．2006（3）．第90页．
⑦叶京生主编．国际知识产权学．立信会计出版社．2004年版．第164页．
⑧王莲峰．商标法学．北京大学出版社．2007年版．第164页．
⑨[法]孟德斯鸠．论法的精神（上册）．北京商务印书馆．1982年版．第154页．