“恶法非法”

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摘 要西方自然法学派与分析实证法学派围绕“恶法”究竟是不是法的问题有过激烈的争论,自然法学派坚持“恶法非法”,而分析法学派坚持“恶法亦法”.本文以纽伦堡审判为背景,以分析实证法学为视角,对“恶法亦法”进行论证.

关 键 词恶法自然法学分析实证法学

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)10-295-01

1951年联邦德国最高法院审理了一个案件,被告是纳粹党的中级官员,1945年,他从情报中了解到原告及其丈夫在自己家中藏了一个有半犹太血统的妇女,同时原告及其丈夫还在为盟国军队准备纳粹党官员名单,被告迅速逮捕了原告及其丈夫,在原告丈夫企图逃跑时,被告开将其击毙.这一案件中的一个法哲学问题是“被告能否以执行国社党紧急命令作为辩解的合法性.”该命令规定德国所有武装人员负有不经击毙逃跑者的义务.针对于纽伦堡审判中的这个问题,法学家们进行了激烈的争论.

一、亚里士多德的“良法之治”

对于法的良恶问题的争论直接促使法学家们思考现实中的法律应该如何.而要探究“恶法亦法”还是“恶法非法”的问题,就要首先从考查良法理论开始.

亚里士多德在西方法哲学史上最早明确提出了“良法之治”.他提出:法治就是“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”.亚里士多德认为,注重实质正义的良法之治才是“法治”,恶法之治根本不能称之为法治.

二、自然法学派的“恶法非法”

自然法学派认为,在并不完善的实在法之上,还存在着一种更高的完美的法,就是自然法,坚持实在法与自然法的二元分离.

自然法学派主张“恶法非法”.它认为,法律和道德具有内在的一致性,实在法必须和自然法相符合,如果实在法违背了道德,违背了自然法,就被称之为“恶法”,这样的法律是不正义的,是非理性的,所以它不具备道德上的效力,也就当然地不具备法律上的效力.

三、分析实证法学派的“恶法亦法”

同自然法学的“恶法非法”观相对立,分析实证法学派认为“恶法亦法”,主张法律与道德的分离.

分析实证法学的代表人物奥斯丁认为,一项法律只要主体适格、程序正当,就是具有法律效力的,不管它在道德上善恶与否.这就是说,法律的实际存在和法律良善的评判标准是两个不同的问题,我们不能把这两个问题混同.

奥斯丁对“恶法亦法”这一命题进行了论证,他提出:(1)道德上称为恶的法律,尽管人们对此十分厌恶和抵制,但是其还是具有“主权者的命令”的性质,还是具有强制力的.(2)自然法学提出的评价法律善恶的标准并不是绝对正确的,因为绝对的自然法或者上帝之法并不是十分确切的,而是某些人个人的价值主张.(3)认为实际的法律与自然法相冲突就不具有约束力或者强制力,不能被认为是法律,这是不成立的.

现代新分析法学继承了奥斯丁的基本理论.哈特提出,任何法律理论,如果坚持以下观点,就属于分析实证主义法学:(1)法律是一种命令,(2)对法律概念的分析是值得研究的,它不同于社会学和历史学的研究,也不同于批判性的价值评价,(3)判决可以从事先确定了的规则中逻辑地归纳出来,而无须求助于社会的目的、政策或道德,(4)道德判断不能通过理性论辩、论证或证明来确立或辩护,(5)实际上设立的法律不得不与应然的法律保持分离,法律和道德之间没有必然的联系.

英国法学家麦考密克也提出了新分析法学的观点:(1)从否定的角度来讲,法律的存在不取决于它们是否符合对所有法律制度普遍使用的任何特定的道德价值,(2)从肯定的角度来讲,法律的存在有赖于它是由社会中的人们决定创立的.

经过上述分析,我们可以得出这样一个结论:现当代分析实证法学派虽然在其他观点上有着不同点和分歧,但是他们坚持的最主要立场就是法律与道德的分离.凯尔森指出,法律科学的研究对象是实在法,它规定人们应该如何行为,纯粹法学“旨在从结构上分析实在法,而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价”.良善的法律不应该仅仅是符合道德,符合自然公正,符合自然法,法律的形式是否合理、程序是否正当、主体是否适格等问题也同样重要.

注释:

李龙.良法论.武汉大学出版社.2005年版.第43页.

亚里士多德.政治学.商务印书馆.1997年版.第199页.

周力.法律实证主义的基本命题.华东政法大学学报.2008(2).

H.L.A.Hart.PositiviandtheSeparationofLawandMorals.HarvardLawReview(1957-1958).601.

[英]麦考密克,[澳]魏因贝格尔.制度法论.中国政法大学出版社.1994年版.第141,154-155页.

张宏生,谷春德.西方法律思想史.北京大学出版社.1990年版.第431页.