商事代理与相关概念辨析

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摘 要商法学者在强调商事代理应当独立于民事代理制度而存在的时候,并没有对“商事代理”的概念进行很好的辨析,其内涵和外延在不同的叙述者那里是不一致的.本文具体考察了商法上涉及代理的若干制度,指出商法上涉及代理的制度相互间有很大的差异,各制度不是一以贯之地完全独立,或属于对民事代理的特别规定,笼统的商事代理概念对立法或学术研究并无助益,应当淡化这一概念转而注重对各具体制度的研究.

关 键 词商事代理商业使用人代理商行纪

中图分类号:D913.99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)06-099-03

商法学者在强调商事代理应当独立于民事代理制度而存在的时候,并没有对“商事代理”的概念进行很好的辨析,其内涵和外延在不同的叙述者那里是不一致的.主流的观点将商事代理等同于代理商的行为,如“商事代理指的是代理商以自己的名义或以委托人的名义为委托人卖或买或提供服务,并从中获取佣金”.还有不少学者认为商事代理应当更广泛地容纳商业使用人,以及行纪乃至居间.此外从商事代理的概念引申出的“商事代理人”,其所指亦十分混乱.

子曰:必也正名乎名不正则言不顺.很多问题,包括商事代理与民事代理关系的分歧都是源于概念使用的混乱.厘清诸多概念的内涵和外延,并非恪守概念法学的思维方式,而是为深入探讨商法领域的诸多问题构建一个有效沟通的平台.

本文首先回顾大陆法系民事代理制度,强调区分论背景下代理权概念之于代理制度的特殊意义.然后,分别探讨经理人及雇员的代理行为、代理商、行纪等商业领域涉及代理的具体制度.最后,在此基础上分析指出:商法上涉及代理的制度相互间有一定的差异,笼统的商事代理概念对立法或学术研究并无助益,泛泛地谈论商事代理与民事代理的关系只会徒增混乱.笔者认为应当淡化商事代理的概念转而注重具体制度的研究.

一、民事代理制度的回顾

以德国民法为代表的潘德克顿法系是以法律行为这一高度抽象的概念为核心构建起来的.法律行为以意思表示为核心要素,位于总则的地位,统领各编,被视为私法自治的工具.继受此体系的的各国民法一般在总则编规定代理制度.《德国民法典》第164条规定:“代理是代理人于代理权限内,以本人的名义所为的意思表示,其行为直接对本人发生效力.”其中“为意思表示”要求代理人决定意思表示的内容并表示之,或受领第三人的意思表示.因而就意思瑕疵,知道或者不知道都以代理人为判断标准.因此代理人为民事法律行为是潘德克顿体系民事代理制度的一个基本特征.这一点鲜明地体现在各民法教科书中对代理人与传达人及使者的区分中.究其原因,在于依近代私法自治理论,原则上,个人之权利义务只能通过自己的意思而创设,“任何人都不得作出对他人产生效果的法律行为,除非得到其同意”.“但是从另一方面来说,社会现实中却又存在着对此种法律制度的巨大需求,即使对他人产生效力的行为在特定的前提下成为可能.”在拉邦德之前,大陆法系国家制定民法典时已不约而同的承认了代理制度,肯定了代理人行为对本人的拘束力.但是这些民法典尚未承认代理是民法中的独立制度,有关代理的条款主要包含在委任或委任合同中.直至拉邦德提出区分论,代理制度才在法律体系中找到了自己的位置.

需要指出的是,代理理论的广泛承认无疑是基于实践的需要.有的学者进一步明确指出民事代理理论是对商事委托代理实践经验的接受与推广,其重要依据即为拉邦德于1866年发表的《依德国一般商法典在法律行为成立的代理》.“拉邦德是从德国旧商法中发现了‘委任’与‘授权’的分离,并在此基础上将之推广至委托代理的一般原则”,因此“并非先有民法代理之制度,商事代理才被承认,相反,代理与基础关系之分离,乃至于代理一般制度的规定,毋宁系受到商事代理发展的影响.”“商代理才是整个代理制度的滥觞,民法代理制度是在商代理实践基础上的删繁就简与抽象概括.”有学者以此为依据来论证商事代理的独立地位,笔者认为是不可取的.不可否认代理制度来源于商业实践的需要,然而法律体系一旦形成,就有其独立于现实,并规范函摄现实的能力.德国新商法的制定就是在对旧商法的修正的基础上进行的,其修正的目标是与民法典调和且兼顾新的经济发展.为了实现第一个目标,原商法典中的许多规定都被移植入了民法典,从而确立了民法的一般法地位.就代理制度而言,民法中所形成的代理制度作为平衡三方利益的一般原则,民商事领域均在其函摄范围之内,后文将通过详述商业领域代理的具体类型阐述民事代理在商事领域所具有的一般法地位.

大陆法系的民事代理制度以代理权为核心,代理权是使代理人所为的行为对本人发生效力的依据,而代理权的取得既可以基于本人授权这一法律事实,还可以基于法律的规定,基于表见代理规则,基于事后的追认等.而代理权的有无,范围则决定了代理行为所具有的效力,尤其是代理行为的对外效力.

二、商业领域涉及代理的具体制度

(一)商业使用人

这里的商业使用人采日本商法典的定义,是指基于雇佣合同从属于特定的商人,为商人的营业活动从事辅助性工作,并拥有商人营业活动的代理权的企业内部人员.营业上的代理权即是商业代理权.商人的家属、朋友虽然与商人没有订立雇佣合同,但拥有商业代理权的,类推适用有关商业使用人的规定.由此可见,日本“商业使用人”的规定是以商业代理权为核心的,特定情形下并不以雇佣合同为前提.此代理权的性质并没有变,仅体现了商业领域的特点.如要求商人应当在选任、终任经理人后进行登记.

德国商法则于第48-53条规定了经理权,第54-58规定了权.其中经理权(Prokura)实际上是《民法典》第167条意义上的代理全权之特殊形式,其特色在于经理人代理权限范围的法定性.全权则被认为根本不是如它名字所显示的那样的独立的法律制度,而基本上仅仅是《民法典》第167条意义上的普通代理全权.因此理论上将二者称为“商法对代理权的特别规定”.

(二)代理商

对代理商的定义,最常引用的是HGB第84条:“代理商是指作为独立的营业经营人受长期委托为另一企业主进行媒介交易或者以后者的名义为一定交易的人.”日本商法典将代理商规定在第七章,与商业使用人并列.法国《关于商业代理人与其委托人之间关系的法律》规定:商业代理人是指作为独立职业,不受雇佣合同约束,以制造商、工业者、商人或其他商业代理人名义,为他们的利益进行谈判、并通常签订采购、销售、租赁或提供服务的合同,且将其作为经常性职业的职业代理人.由此可见法国商法中的“商业代理人”实际上与德日法上代理商的概念等同.

进一步考察HGB的规定,具体包括代理商的概念,代理商合同的订立和无效,代理商的义务,代理商的佣金请求权,企业主的义务,代理商的补偿请求权,代理商介入与第三人的对外关系的效果.其中大部份内容属于对代理商合同的规定,即规定了代理商与企业主之间的权利义务关系.仅在第91条、91a条涉及代理权的问题,即企业主和第三人之间的外部关系.继受德国商法的《日本商法典》与此类似.

对于这个通常被称为商事代理,或被视为商事代理的典型代表的代理商制度,实际上并不具有以代理权为中心规范三方法律关系的典型意义.毋宁说,这是一种特殊的合同规范.之所以需要特别规定乃是因为其所具有的特殊性.这种特殊性不同于我国学者所强调的代理商与商业使用人的区别,事实上正是二者在现实经济事务中的相似性(与企业主交易关系的长期性、经济地位上的弱势)而法律地位的不同(隶属于企业主和独立于企业主)使得代理商合同有特殊规定的必要――尽管各国商法典多从代理商的主体角度予以规定――正如雇佣合同需要劳动合同法予以特殊规定一样.

代理商合同首要特征在于其长期性,其中主给付义务具有时间特征.正因为代理商‘长期’受委托,他和企业的合同有可能成为其主要的生活资料来源,在合同商议中代理商常常处在实际的弱者地位,因而立法者认为:代理商有获得特别保护的需要,代理商法的一系列条款都不能被以给代理人带来不利益的方式来适用.这一理由在德国1953年法律增补的政府草案说明中被作为引入强制性和保护条款的核心动机而明确表述.正是这一系列立足于实质正义的强制条款使得代理商合同包含了社会保障法的内容,很大程度上接近于劳动合同.

除了一系列强制条款,代理商合同的特殊性尤其体现在“补偿请求权”上.对代理商的报酬规定包括佣金请求权和补偿请求权.佣金请求权的成立要求合同履行完毕,因而代理商的报酬具有成果相关性的特点.也就是说代理商一方面有义务对企业主进行宣传活动,另一方面并不是行为本身而是严格的相关成果才被偿付,而他自己要承担努力和投资无果的风险.这一成果相关的风险结构具有典型的带有媒介性质的事务处理合同的特征,所以在相似的类型,如居间合同和行纪合同中也会出现,这就完全不同于企业内部的雇员,因为作为雇员并非从成果出发,而是从活动出发而被支付,因而通过其酬薪,原则上已经付清了他可以从企业得到的利益.因此,考虑到代理商本应参与的对他在履行其义务时开创的成果的分享由于合同的终止而不再可能,为补偿其佣金损失,一般代理商法均规定了代理商的补偿请求权.HGB第89条第1款所规定的一系列要件不仅强调代理商佣金&#

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综上,代理商法的特色根植于代理商合同的特殊性之中,法律的规定、包括适用都应当以此为基础.那么代理商法与代理权的关系如何呢根据委托事项的不同,通常将代理商分为缔约代理商和媒介代理商.“代理商等仅为代理亦可,仅为媒介亦可,两者并为亦可.虽仅为媒介时,宁可称为媒介商,然以其多并为代理,故因多数之场合而采此名称也.”法国法上对商业代理人的规定亦仅因媒介多与代理并存而在此类场合均称为代理商.当然值得注意的是,虽然媒介代理商未被授予成立交易的代理权,各国商法一般均赋予其受领商品瑕疵通知、受领交付商品的意思表示等代理权限(德国商法典第91条、日本商法典第49条).此类代理权限具有法定性,是商法为实现在商事交易领域提高效率和保障安全的功能而赋予的,与交易代理商的缔约代理权在来源、范围上有所不同.但在性质上,代理商的代理权与民事代理规则中的代理权并无差异,因此在考察代理商行为产生的对外法律关系时,均可适用民事代理的规则.

(三)行纪与相关制度

直接代理与间接代理属于大陆法系的分类.在很多学者那里,“以代理人自己的名义”即“非显名主义”被视为间接代理区别于直接代理的关键,进而将此观念下的间接代理视为商事代理的特色以区别于狭义的民事代理.应当说这种观念是值得商榷的,就本质而言,代理的“直接”与“间接”,强调的是代理行为效果的归属,即其效果是直接归属于本人还是首先在行为人那里产生,再通过其他行为转移给本人.

具体而言,“以代理人自己的名义”所为的代理分为两种情形:(1)第三人知道代理关系的存在但不知道本人的具体身份.(2)第三人完全不知道合同相对方的代理人身份,往往以为代理人就是为自己的利益进行交易的合同相对人.由于被代理人信息披露的程度及第三人信赖的不同,二者的法律效果有一定差别.

上述第一种情形又称为隐名代理.我国学理上对这一概念的认识存在混乱,需要澄清.隐名代理原本是英美代理法上的分类,是指代理人虽然没有明示本人的姓名从而以本人的名义进行法律行为,但其代理人身份为相对人明知或应知,或者说相对人明知或应知代理人的行为后果将由他人承担.在此情形下也发生代理的效果.就隐名代理的法律效果,各国规定并不完全一致.美国代理法上,只有代理人对被代理人身份进行了完全的信息披露才能避免代理人个人的责任.而英国法则将隐名代理情形下代理人与第三人订立的合同视为本人与第三人之间的合同,由本人对合同负责.与此同时,传统大陆法系虽然强调被代理人名义的公开原则,但对显名要求已有所放宽,根据情况可以推定以被代理人名义所为的代理均发生直接代理的效果,同时在判例上承认了“保留被代理人”这一隐名代理类型.我国合同法主要借鉴了《国际货物销售代理公约》,于402条规定了隐名代理,与显名代理同样的法律效果.因此,可参照《欧洲合同法原则》的规定,将显名代理与隐名代理一同纳入直接代理的范畴.由王利明教授主持起草的中国民法典学者建议稿即采此立法例.

另一种情形,即第三人完全信赖代理人的履行能力,意欲与代理人进行交易而不知道本人的存在.根据合同相对性原则,代理人与第三人之间的合同应当由代理人与第三人作为当事人享有权利承担义务.如果实行合同能够顺利履行,货物或价款亦能顺利移转至行纪委托人,那么只需要合同法的规定就足以应付.问题最早产生于代理人破产的情况下,代理人所占有的被代理人的货物或价款以及所享有的对第三人的债权被代理人的债权人强制执行应作何处理.此外,代理人或第三人违约时如何平衡各方利益.因此,救济进路通常是各国针对此类代理行为的规范方式.

由于历史传统、法律文化等的差异,各国所采用的概念以及采取的调整方式都存在差异.英美法将此情形下的代理称为称不公开被代理人身份的代理.早在十九世纪,法院就通过一系列判例突破了合同相对性,确认了身份不公开的被代理人直接起诉第三人的权利和第三人直接起诉被代理人的权利.其理由在于代理人仅仅是表面上和名义上的合同当事人,而身份不公开的被代理人才是实质上的合同当事人.

与此类似的是大陆法系的行纪制度.传统大陆法强调代理的显名主义原则,不承认代理人以自己名义所为的行为为代理,而在商法中规定行纪制度来予以规范.现今理论上扩展了代理的观念,将行纪又称为间接代理.值得注意的是,行纪更注重当事人的意思表示,并不首先考察第三人是否知道或应当知道委托人的存在.只要行纪人承诺该行为只约束其自身,则其实行行为只约束行纪人和第三人,由其创设的权利义务只能通过移转而间接归属于行纪委托人.原则上行纪人是于第三人处移转而来的货物的所有权人,以及对第三人的请求权的所有人.因而要求第三人支付或交付的债权只有在债权向委托人转移后,委托人才能向第三人主张,而要求移转实行合同之权利义务的权利只有债权效力,因此行纪人破产时委托人不享有取回权,此外行纪人违反义务处分实行合同之债权时,委托人也只能根据行纪合同要求损害赔偿.显然,此种权利归属的法律结构与“为本人利益”的经济现实之间产生了矛盾,使得委托人承担了巨大风险.因此,为维护委托人实质上的经济利益所规定的若干规则正是行纪制度的关键所在,体现了行纪人与委托人之间的关系对实行合同的影响HGB第392第2款的规定具有重大意义:行纪人实行合同所产生的债权即使没有转移,在委托人和行纪人以及后者的债权人的关系中仍视作行纪委托人的债权.从而委托人针对行纪人的债权人对(后者与行纪人之间)债权的扣押,可以用民事诉讼法规定的第三人异议诉讼来对抗,并且在行纪人财产的支付不能程序中可以主张支付不能法规定的取回权,此外行纪人为其债权人利益针对行纪委托人的处分(相对)无效,因为该债权人不能通过法律行为来获得他即使通过个别和整体执行都无法得到的利益.不仅如此,学说和判例还主张将这一思路进一步扩展适用至该债权的代偿物.《法国破产法》第575条更是明确了委托人与第三人之间的直接法律关系.

我国合同法同时继受了不公开被代理人的代理制度和行纪制度,于403条规定了被代理人的介入权、第三人的选择权、代理人的披露义务.此外还规定了独立的行纪合同.但这里的行纪合同不同于大陆法系商法所规定的行纪,仅涉及委托人和行纪人之间的权利义务,而就此法律关系对实行合同的影响并没有采用传统大陆法系的规范方式.

综上,大陆法系商法中的行纪或称间接代理,其法律结构与直接代理――不论是显名抑或隐名――不同.直接代理的法律效果直接归属于本人,本人和第三人为合同当事人,因而法律规范以代理权为核心,规定代理权的来源、范围,无代理权和超越代理权的后果,第三人合理信赖代理权存在的效力等等,侧重于对第三人的保护.而间接代理侧重于保护被代理人的利益,以期解决法律结构和现实经济之间的矛盾,实现被代理人的实质利益.应当说行纪\间接代理,不同于一般民事代理,具有独立存在的意义.

三、总结

根据上述分析可以看到,商法上涉及代理的制度相互之间有一定差别.仅因其在传统大陆法系规定于商法上而笼统的称为商事代理并不恰当,需要具体分析:商业使用人、代理商所为的代理行为以代理权为核心,虽然在商法上有若干特殊规定,但其与民事代理存在着一般法与特别法的关系,而行纪制度作为间接代理的典型,则具有不同于民事代理的法律结构,应当视为独立的制度.因此,笔者认为,笼统的商事代理概念应当淡化,而代之以具体制度的分析.

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