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内容摘 要：随着经济全球化的发展,国际投资流量与日俱增,随之引发的争端不断上升,当前国际投资争端解决机制面临着新挑战.本文介绍了这些新挑战,进而讨论了国际投资争端解决机制的发展趋势,并提出中国在新形势下所应采取的对策.
关 键 词：国际投资争端解决机制新挑战重构
国际投资争端解决机制面临的新挑战
(一)争端主体范围的扩大化
在现有的解决与国际投资有关的争端解决机制中,其诉讼主体大多规定为国家,只有少数几个投资争端解决机制将企业纳为争端诉讼的主体,如NAFTA争端解决机制及解决国际投资争端中心（ICSID）.然而,随着全球经济的深度融合,企业参与国际经济活动越来越频繁.据商务部统计,2013年1月-9月,我国内地企业仅对中国香港、东盟、欧盟、澳大利亚、美国、俄罗斯、日本七个主要经济体的投资达到369亿美元,占同期我国对外直接投资的78%.可见,企业把握海外机遇的需求非常强烈,是我国投资海外市场的主力军.然而,这些企业一旦与投资国因投资问题发生摩擦与争端,其解决方法有二：一是请求所属国对投资国提起诉讼,但该方式有可能所属国因国家利益而对投资者的请求置之不理；二是诉诸于全球性的投资争端仲裁机制ICSID,但ICSID固有的缺陷,如有学者认为裁决缺乏一致性、效率低等缺陷导致ICSID仲裁面临正当性危机,这也使得很多企业望而却步.因此,企业与投资国因投资问题发生的争端应如何得到公正、有效的解决,这是争端规则制定者一直所头疼的问题.
(二)争端所涉及问题的复杂化
随着国际投资自由化程度的加深,各国的对外投资不仅在投资行业领域愈发广泛,投资形式也更加多样化.如2013年,中国企业无论在传统的资源领域,还是在制造业、农业和服务业等各个经济领域,表现都可圈可点.甚至在商业地产领域,也在国外经济形势回暖情况下出现了中国企业的身影,而对于投资方式,这些企业则更加愿意采用跨国并购等快捷高效的方式.此外,投资项目的巨大,这使得国际投资协定的制定越来越复杂,因此而产生与投资有关的争端问题的解决也越发棘手.
(三)现行争端解决机制的局限性
投资领域的拓展,投资的多元化发展,涉及与投资有关的争端更为复杂多变,这使得现行的投资争端解决机制有些力不从心.如前所述,在WTO争端解决机制及大多数的区域性争端解决机制中都没有把企业这个占市场份额越来越重的投资主体纳为其诉讼主体.如专门负责组织处理投资者与东道国间投资争端的ICSID,其一方面,由于规定者的出发点倾向于保护来自发达国家的海外投资者的利益,而忽视作为东道国的发展中国家的利益,这引起法律意识逐渐提高,经济加速发展的发展中国家的不满.另一方面,近年来的ICSID实践也显示,诉诸该机制仲裁的案件花费巨大,仲裁申请人在一起仲裁案件中至少要支付100-200万美元法律费用,以及约40万甚至更多的仲裁庭费用.据披露,捷克政府在一起仲裁案件支付应诉费用甚至超过1000万美元.又如NAFTA争端解决机制虽规定了专门的一章,以此解决东道国与外来投资者因投资引发的争端,但是由于该机制缺少对东道国公共利益的保护,这就使得投资者为一己私利滥用该争端解决机制,从而损害东道国政府应当享有的权利,在经历Ethyl公司案等一系列的案件裁决后,东道国政府对此强烈表示不满.此外,NAFTA中裁决机制―仲裁专家组,其做出的报告虽然对争端双方有一定的影响力,但并没有强制力,这也影响NAFTA争端解决机制的使用.
建立全球性专门解决投资争端的国际投资争端解决机制
(一)争端解决机制的适用主体
从实践方面看,目前因直接投资发生的争端主体主要有两类,一是国家与国家间发生的投资争端,二是投资者与东道国发生的投资争端.因此,建立国际投资争端解决机制应顺应时展的潮流,创设两大程序,一为国家-国家程序,以解决国家与国家间的投资争议；二为投资者-国家程序,以解决投资者与东道国间的投资争议.
国家-国家程序,在各个投资争端解决机制中都已经非常成熟了,在此不作详细讨论.而在投资者-国家程序中,学者们经常有不同的观点.在现设的国际投资解决机制中投资者是否无论在任何情况下都允许将直接投资引发的争端诉诸于该机制?不设任何的限制?鉴于ICSID的实践,为使国际投资解决机制能良好的运转,在投资者-国家程序中,应创设一个投资者诉诸该机制的前提条件,即投资者须通过当地救济,在未得到公平合理的裁决后才能诉诸该机制.同时,这一前提条件也避免外国投资者因投资利益与东道国政府的公共利益冲突,而绕开当地的法院直接进入国际仲裁程序,重蹈NAFTA争端解决机制的覆辙.
(二)争端解决机制的程序
1.磋商.在当今几乎所有争端解决机制中,磋商都被视为争端解决的重要程序之一,原因是规则制定者希望争端能在和平、友好、不伤和气的情况下解决.因此,该投资争端解决机制也应设立磋商程序,并将之设定为整个争端解决的前置程序,任何案件诉诸该机制,首先应进入磋商程序,任何一方都可向另一方发出磋商的请求.
2.调停和调解.调停和调解作为外交方法之一,它是在第三方主持下对争端双方进行调解的活动,因程序灵活而广被规则制定者采纳.因此,在该投资争端解决机制应让其发挥特长,设定争端方可在任何阶段随时同意调解和调停.
3.仲裁程序.一是提起仲裁的条件.投资者因东道国违反合同约定或其他行为遭受了损失或损害,可以提起仲裁.那么仲裁的提起是需经过双方同意才能提起还是单方便可提起仲裁?在ICSID中,提交ICSID仲裁的争端需经双方书面同意,即投资者无法单方启动机制ICSID仲裁机制.而在WTO和NAFTA中都赋予了争端方单方启动争端解决机制的权利.鉴于增强投资者的投资信心,合理化保护投资者的利益,国际投资争端解决机制应赋予任何争端方单方启动仲裁争端解决程序的权利.当然,争端方启用了该程序,则不能再诉诸于其他的争端解决机制.二是仲裁庭的组成.仲裁裁决能否公平公正关键在于仲裁庭的设立,若设置常设仲裁庭,对案件的处理虽方便,但是有可能因仲裁员的固定而影响案件裁决的公正性.因此,为保证案件裁决的公平公正,设置临时仲裁庭是比较恰当的,临时仲裁庭可为一人或任何非偶数的仲裁员组成.可以当任仲裁员的人必须符合以下条件,即仲裁员需熟悉仲裁规则,具有国际法和投资事务方面的经验,且不得为争端一方缔约国的国民.为了使裁决公正,在争端方选择的仲裁员名单中,发展中国家与发达国家的仲裁员人数应大致相同.
三是仲裁适用的法律规则.对于仲裁适用的法律规则,现今主要解决与投资有关的争端解决机制,其适用的法律规则都不尽相同.如WTO争端解决机制是建立在完整、系统的实体法公约的基础之上,其处理的结果有一定的预见性及稳定性.而ICSID仲裁所依托的法律为争端一方的缔约国法律（包括其冲突法规则）以及可能适用的国际法规则,这一法律适用,尤其包括冲突法规则的适用给争端的处理结果带来了不确定性.而在NAFTA争端解决机制中,规定仲裁庭依照“本协定和可适用的国际法规则”来解决争议,这意味着仲裁庭处理争议的法律依据完全脱离东道国的国内法.然而在实践中,投资者与东道国的投资合同等争议往往又会涉及到东道国的法律,这对案件公平公正的解决有一定的难度.因此,从理性选择上来看,选择WTO争端解决的法律适用是最恰当的,但是目前没有关于全球性的投资公约,所以采用ICSID仲裁规则还是可行的.
四是仲裁裁决的复核.仲裁裁决具有终局性,其因无上诉程序,从而加快了解决争议的速度,节约时间和成本,但是也会出现这样的问题：裁决不公,如何救济?在同样使用仲裁为核心解决方式的ICSID中,规则制定者为仲裁的裁决设置复核程序.但是,经过多年的实践,该复核程序被很多学者所抨击,他们认为就是因为这个复核程序使ICSID逐渐变成一个“鸡肋”,原因是历时冗长且耗资巨大的裁决终于下达,但却因争议方使用复核程序将裁决撤销,所有人的努力都白费了,也由此使得ICSID的控制体系失灵.复核机制有无设置的必要?如不设置,则错案永远成错案,结果的不公正无法再得到更正.因此,在设立的国际投资争端解决机制应设立复核程序,有复核机制才能真正做到案件裁决的公平公正.鉴于ICSID控制体系失灵的经验教训,在该机制中应明确争端方可以撤销裁决的理由只有少数几个,且是严重违反公平公正原则的理由,如仲裁庭有严重违背基本程序规则、法庭成员有受贿行为等,当事人申请撤销裁决还必须有确实的证据材料,否则不能申请复核.而对于ICSID中规定的仲裁庭组成不当、越权行为等,由于争端方在仲裁过程中应当知晓而未知晓或知晓后并未提出异议,在此种情形下仲裁庭做出的裁决由争端方自己承担.
4.仲裁裁决与执行.对争端案件处理结果的有效执行,WTO争端解决机制规则制定者考虑得最为充分,国际投资争端解决机制对仲裁庭裁决的执行义务,可以借鉴WTO争端解决机制的做法,设置报复或交叉报复机制,即如果败诉方不执行仲裁庭的裁决,胜诉方可中止相同部门的减让或其他义务,如果不可能或不能中止相同部门的减让或其他义务,可以中止其他部门的减让或其他义务.报复或交叉报复机制的设置使胜诉方可以选择更为有针对性、有效的方式对败诉方进行报复,同时,这对败诉方而言,也有一定的威慑力,从而保证仲裁裁决的有效执行.
在以上的所有程序中,应如WTO争端解决机制所设置的那样,即每个程序都有严格的期限,这才不会如同ICSID在处理某些案件时,期限竟高达8-9年.能否高效、快捷处理争端,是决定一个争端解决机制能否在实践中真正被使用的关键因素之一.
新形势下我国的应对策略
(一)深入研究国际投资争端解决的规则
要在国际投资市场中行走得游刃有余,了解相关规则的制定是非常有必要的,因此,深入研究国际投资解决机制的规则尤为重要,特别是对典型投资案例的研究.“工欲善其事,必先利其器”,只要我们熟悉了国际投资解决规则,一旦我国作为东道主或投资者诉诸争端,至少在解决争端的过程中不会处于被动位置.
(二)培养本国专业法律人才
近年来一些发达国家在开始践行“全球治理”理论,推动修订国际投资条约和国际投资争端仲裁规则,为公众和非政府组织参与国际投资争端仲裁程序打开便利之门.而在我国,公众对这方面的意识不强,非政府组织数量有限,因此,我国必须重视对专业法律人才的培养,培养出一批专门研究与国际投资争端有关的人才.
(三)鼓励我国专家积极争取担任国际争端仲裁机构的储备仲裁员
实践证明,在国际争
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端仲裁机构中担任仲裁员,对作为当事方的所属国有着极为重要的作用.即使不担任所属国作为争端一方案件的仲裁员,由于其实践经验丰富,也可以为所属国的争端提出宝贵的意见和建议.因此,我国应该鼓励熟悉仲裁规则,具有国际法和投资事务方面经验的专家学者积极成为国际仲裁机构仲裁员的备选人员.(四)在签订投资协议时把好合同关
我国作为发展中国家,在签订投资协议时,切勿为了眼前的经济利益而牺牲公共利益和长远利益,同时,争取与投资者所属国就投资担保、保险、人力资本投资等方面达成协议,平衡双方的利益,有效防范争端的发生.