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摘 要 正当防卫的时间条件,一般是指不法侵害已经开始且尚未结束.在对于不法侵害开始和结束时间的认定上,结合考虑不法侵害实际给被侵害人造成的客观危险状态和实施正当防卫行为人的主观认识,不仅可以有效确定实施正当防卫的时间范围,并且限制了正当防卫行为的扩大,有助于在司法实践中准确把握正当防卫的时间条件,达到刑法设立正当防卫行为的法律目的,及时保护被侵害人的合法权益.
关 键 词 正当防卫 时间条件 不法侵害
作者简介：吴骏,司法警官学院法学院.
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-114-02
正当防卫行为是一种在形式上具有不法侵害性,但实质上不构成犯罪的行为.在我国的刑法学理论中归为排除社会危险性的行为,西方理论中也称阻却违法的行为.认定正当防卫时间条件作对认定防卫行为的正当性有着重大意义.
一、正当防卫的时间条件
(一)时间条件的理解
根据我国刑法典第20条的规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任.
对于时间条件的理解,应当从刑法条文中“正在进行的不法侵害”入手.不法侵害正在进行,就是不法侵害已经开始且尚未结束,所以,如何认定不法侵害已经开始、不法侵害尚未结束,就是认定正当防卫开始和结束时间条件的关键.
(二)研究意义
正当防卫这种排除社会危险性的行为,是国家在刑法领域中相对于刑罚等公力救济外,公民对于保护其自身权利而实施以正当对抗不正当的严格限制下的“私力救济”.对于整个防卫行为只有在一定的时间期间才存在正当性,但是关于正当防卫时间条件这样的关键问题,一直没有正确的认定标准,造成在司法实践中难以达到刑法的预期目的.
因此,重新审视国内外刑法界对于时间条件的主要观点,分析整合出最为客观有效的认定标准,是解决“不法侵害何时开始、何时结束”诸如此类时间问题的最好方法.以至于在司法实践中更好的保障公民正当权益,也有助于增强公民对于刑法正义的信仰.
二、正当防卫开始时间的认定
(一)学界理论评述
不法侵害的开始,是认定正当防卫可以开始的关键时间点,在刑法学界有着不同的理论观点,具有代表性的有以下几种：
第一种观点是“着手说”,认为“不法侵害开始于不法行为的着手之时”.在实际的犯罪当中,对于不法侵害对象合法权益的威胁可能在着手之前就已经产生,如果等到侵害行为着手实施,被侵害人即行为人可能因为受到侵害而丧失实施正当防卫的能力.如果将不法侵害的着手为是认定正当防卫开始的时间点,即期待行为人在感到不法侵害的威胁时坐以待毙,违背刑法设立正当防卫的目的.因此,着手说的观点是机械和片面的.
第二种观点是“进入不法侵害现场说”,认为“不法侵害开始于不法侵害人进入不法侵害现场之时”.该种观点的缺陷主要是在司法实践中,首先是关于不法侵害现场难以确定.其次,在认定不法侵害现场前提下,不法侵害人进入不法侵害现场不一定都会立即实施侵害行为,这样,会造成对尚未实施侵害行为人的有罪推定及对正当防卫时效的扩大.
第三种观点是“直面危险说”,认为“不法侵害开始时间应当是合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险之时”.相对于前两种学说,其说避免了着手说的机械性,也避免了进入不法侵害现场说的扩大可能性,是较为合理的.但仅仅规定“直面危险”的情况是不全面的.在一些实际中,被侵害人的合法权益不一定必须直接面临才有危险性,在此前不法侵害的潜在危险就已经对被侵害人的权益造成了巨大威胁,为了避免这种结果发生,也可以实施正当防卫.
(二)不法侵害的开始
通过对于主要理论学说的分析我们不难发现,在不法侵害开始的认定问题上,不是片面就是有扩大可能性.笔者认为,不发侵害的开始,从行为主体的角度从主客观双重要求.
1．客观上不法侵害产生使被侵害人处于危险状态
不法侵害人所实施的侵害行为或是表现的侵害意图都是可以使被侵害人处于危险状态,在这种危险状态下,被侵害人的合法权益受到了不法侵害人的威胁,这种威胁可以是直接面临的危险也可以是即将产生的潜在危险.
2．主观上行为人对于危险程度有正确认知
行为人对于危险状态下的侵害人正在实施或者即将实施的侵害行为有正确的认知,这种正确认知包括侵害结果的合理预见、侵害人的侵害能力的正确认识、被侵害合法权益的合理评价等,以正确判断针对该种侵害行为实施正当防卫的价值.
如此要求正当防卫开始时间,客观上的可以最大限度的保护被侵害人的合法权益,在被侵害人实际遭受不法侵害下,不管是潜在的危险还是直接的危险的威胁,可以及时维护自己的法益；主观上的又能限制正当防卫的扩大,即要求被侵害人以一般人的认知标准正确评价危险状态,审时度势地判断自己的能否开始实施防卫行为,保证防卫行为的正当性.
三、正当防卫结束时间的认定
(一)学界理论评述
正当防卫的结束时间,是正当防卫行为排除社会危险的性质开始减弱或者消失的时间点,一般是不法侵害结束的时间.在刑法理论上也有不同的观点,主要有以下几种：
第一种观点是“危害结果形成说”,认为“不法侵害行为的家属时间,应该是不法侵害的危害结果已经形成的时间”.结果的产生与不法侵害导致的危险状态的结束不能划归等号,在现实当中,一些不法侵害人已经达到了不法侵害的目的,危害的结果已经形成,但是被侵害人仍然可以为了挽回损失进行正当防卫.
第二种观点是“危险制止说”,认为“不法侵害被制止之时,就是不法侵害的结束”.这种观点是片面的,不法侵害的停止,可能是不法侵害人被他人制止,也有可能是不法侵害人自动停止,即刑法理论中的犯罪中止的情况,该学说忽略其他的情况.
第三种观点是“危险排除说”,认为“不法侵害的结束应以不法侵害的危险是否排除为标准”.笔者认为该种观点较为科学的,大部分情况下,不法侵害所造成的危险排除是因为侵害人达到侵害目的自行停止侵害行为,被侵害人脱离危险的控制.