我国法律法规对违法建筑的单一制规制的现状弊端

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【摘 要】违法建筑是我国当前一个比较突出的法律问题,但是这类问题在我国法律规定上并不健全和完善.我国在行政法规范上,从《规划法》、《土地管理法》、《建筑法》和《国有土地上房屋征收和补偿条例》上做出了相关的规定,但是这些规定是单一体制的、一刀切的.这种体制在保护社会公益和私人权利方面都存在诸多弊端和局限,需要建立一个既保护公益和私权的法律体系也需要完善行政管理体系,以形成既保护公益和私权又维护国家行政管理体制的双重规制体系的法律制度.

【关 键 词】法律法规　违法建筑　单一制规制　现状　弊端

一、“违法建筑”一词的概念及种类

违法建筑一词并没有一个统一的概念,我国相关的法律法规也没有对此作出明确的定义.理论上有很多种理解,比如有的学者定义为：违法建筑是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物.有的学者将之定义为：违法建筑是指违反规章以上规范性法律文件的义务性或禁止性规定,未经相应行政主管部门审批、许可或者违背审批、许可的范围而进行建筑活动所产生的,经有权行政主管部门依法认定其违法性和社会危害性的建筑物以及其它建造设施.有的人认为：未按法定报批手续,或有报批手续,但未按规定在指定地点擅自搭建的房屋、摊位等建筑物.从我国相关的法律法规规定上看,总的来讲可以将违法建筑概括出一些特点：①　违法建筑具有违法性,即没有合法的权利.违法建筑如果符合相关法律的规定,取得相关的权利,那么就是合法的,正是因为违法建筑不具备法律规定的条件或者程序,才使得建筑物本身是违法的.违法性的“法”的范围,一般的来讲主要是《城乡规划法》和《土地管理法》,我国其他的地方性法规、部门规章和地方性规章对此有相关界定和规定的,不应包含在“法”的范围之内.②违法建筑不是自然违章,而是法律上违章,需要通过一定的程序予以认定或者裁定确定其违章.最高人民法院法发[1993]37号司法解释指出：“因违法建筑妨碍他人通风采光或因违法建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷,人民法院可以受理.违法建筑的认定、拆除不属民事纠纷,依法应由有关行政部门处理.”可见,违法建筑的认定需要有相关的程序来确认.

违法建筑按照不同的法律规定,有很多种,主要的有以下几种：①违法规划类.违法了《城乡规划法》的相关规定,没有取得建设用地规划或建设工程规划的建筑物；②违法用地类.违反了《土地管理法》的相关规定,没有取得土地使用权证,或者没有按照土地用途管理制度的建筑物,包括违法占用土地、非法转让土地、不办理土地变更登记和临时用地建设永久性建筑物等几类；③非法施工类.即违反了《建筑法》的规定,没有取得建筑工程施工许可证或者建筑工程许可证失效的情形；④其他类型.包括在用地、选址、设计、施工、管理等方面违反规划、建筑和土地管理等规范性法律文件以外的其它规定,对社会公共利益造成损害的建筑物或设施几类.

二、我国相关法律对违法建筑的单一制规制现状

针对上述的违法建筑的问题,我国相关的法律一般都采取单一的法律处罚方式,认定为违法并进行相关的处罚.根据《城乡规划法》的第六十四条到第六十七条,具体规定了以下几类处罚：第一、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行政处罚.第二、未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设的行政处罚.第三、建设单位或者个人未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设、临时性的建筑物、构筑物超过批准期限不撤除等几种违法规划取得和建设制度的处罚.在这几类处罚上,针对第一类主要采取三种处罚措施：责令停建、采取改正措施；不能采取改正措施的限期拆除；不能拆除的没收实物并罚款.针对第二类采取两种措施：责令停建、限期改正；逾期不改正的,可以拆除.针对第三类的处罚措施：限期拆除并罚款.可见,在规划体制上,违反规划审批制度的,责令限期改正,如果不能限期改正强制拆除.因此,从规范体制上,对于违法建筑要么进行改正以符合规划,不符合规划的就一个后果：拆除.

在我国《土地管理法》上也建立了相关的处罚措施,其处罚措施也是强制和单一的,即拆除土地上的建筑物,返还土地.《土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分；构成犯罪的,依法追究刑事责任.”因此非法用地的处罚措施是：退还土地；拆除建筑物恢复土地原状.第七十八条规定：无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的,超越批准权限非法批准占用土地的,不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的,或者违反法律规定的程序批准占用,征用土地的,其批准文件无效.所占土地如不归还,按照非法占地处理.《土地登记规则》42条规定,土地使用者,所有者不按规定如期申请土地初始登记的,按非法占地论处.不按规定申请变更登记的,还将视情节轻重,报请政府批准,注销土地登记,吊销土地证书.可见,我国土地管理制度也是遵循严格的管理体制,其对非法占地和用地的管理是严格而单一的.

我国的《建筑法》对没有获得建筑工程施工许可证的非法施工行为采取了罚款的制度,并未规定违法施工的建筑物为非法,但是不能通过验收和登记手续,无法取得合法的产权,这也是一种单一的处罚体制.《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款.”但是在房屋的竣工验收和登记上需要施工许可证,如果没有施工许可证,难以通过竣工验收和房屋登记工作.《建筑法》第六十一条规定,没有经过验收的建筑物不得交付使用.《房屋登记办法》第二十二条规定：“有下列情形之一的,房屋登记机构应当不予登记：（一）未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的.”可见,虽然没有建筑施工许可证并不会进行拆除等处罚,但是不能通过验收和登记手续,不能合法取得房屋等建筑物的产权.我国的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理,对违反城乡规划进行建设的,依法予以处理.市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理.对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的,应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的,不予补偿.”因此,没有合法权利的建筑物得在征收时不得补偿,没有房产证的房屋一般难以得到补偿.这样,虽然我国建《筑法》并没有规定未取得施工许可证的建筑物是违法的建筑,但是从相关制度体系上来看,未取得施工许可证的建筑物也是非法的.因此,我国在行政法上对违法建筑的法律规制是单一的,总体上是违反审批程序的土地及建筑物,是没有权利的,违反规划管理和土地管理的建筑物如果不能改正,就要强制拆除,没有权利,也没有合法的补偿.

三、违法建筑单一制规制的弊端和局限

我国相关法律法规对违法建筑的单一规范体制,在理论和实践上存在诸多的弊端和局限,难以和有关的法律形成一个统一的有效机制,难以保障各主体之间的利益公平,使得违法建筑所涉及的一些社会问题越来越突出,矛盾越来越深.

首先,违法建筑涉及到公益和私权的问题没有明确的法律体系.违法建筑首先在民法上属于物的概念,而且是不动产,关于违法建筑的公益和私权都是现实中存在的重要问题.从公益的角度来看,违法建筑虽然违法,但是消耗了很多的社会资源,进入了交易的市场,产生了一定的社会效益.如果在法律上完全按照无权来对待并予以拆除,不符合社会效益,不符合资源效益的原则,会导致极大的资源浪费和利益失衡,导致社会和市场的诸多弊端.

从私权的角度来看,违法建筑虽然在行政上是违法的,但是私权和公法之间并没有必然的联系,不能简单的就说没有经过合法审批的违法建筑就必然没有私权存在.关于这一点,学者们有很多种学说,我国学界曾存在“所有权说”、“瑕疵所有权说”、“建筑材料所有权说”、“不动产物权说”、“使用权说”以及“占有权说”等观点,但总的来看一般不主张赋予违建人对违法建筑完全的民事权利或物权.而且作为一个物,违法建筑还涉及到诸多的其他权利,比如,违法建筑物的买卖、抵押、租赁、相邻权、地役权等诸多私权上的相关问题.虽然我国相关的法律法规对此问题有很多规定,但是这些涉及到公益和私权的问题在法律上并没有做出整体的、统一的体系规定.

其次,相关的法律法规对违法建筑的相关法律体制规范也没有统一和健全.

第一,从民事法律上,没有统一规范违法建筑的权利体系.由于建筑物的价值很高,往往是单位和个人一项非常重要的财产,这一项重要的财产需要在民事和经济法律上有着

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第二,在公法上,也没有形成违法建筑的整体处置体系,对违法建筑的立法并没有完善,只是从一些法律法规上推断违法建筑的相关管理规定.现在我们国家在立法上并没有形成一个统一的违法建筑的概念和定义,在行政上没有明确违法建筑的主管部门和机关,从违法建筑的认定、管理、处罚、拆除和补偿并没有形成一个整体的法律体制.司法上,也没有建立起相关的审判体制,针对违法建筑的做法也是　“一刀切”,没有区分不同情况对事实做出判断,没有区分不同情况对法律使用做出选择等等.这些问题都是比较突出的,亟待加强.

四、对违法建筑双重规制的建议

从保护公益和保护私权和公法统一完善上,需要公法和私法之间形成一个统一的法律体系,完整的保护各方的合法权益,建议从建立违法建筑的双重规制体系,达到保护权益和维护法制统一的需要.

首先,从平等主体之间的法律关系上,利用过错责任和损害赔偿责任的原则,形成违法建筑的私权保护体系.平等主体之间的法律关系涉及到诸多方面,但主要是买卖、租赁、抵押等合同关系.从法律规定上,由于缺乏合法性,可以用过错责任原则和损害赔偿的原则来确定相关主体的责任分配,这样可以达到私权利益上的平衡.这样既符合《合同法》中关于无效合同的规定,也和《物权法》、《担保法》等法律相吻合,还能继承良好的法律理念和传统习惯.

其次,从管理的角度,建立和完善国家管理体制,使得违法建筑的认定、监督、处罚得以健全.我国现有的法律规定上,一般是强制拆除,处以罚款,没有补偿.这种做法太过简单和单一,应当建立区分制度,将每种法违法的情况区分对待,必须拆除的才予以拆除.从另一角度而言,将建筑物拆除,就是相当于“判死刑”,涉及到很多主体利益和社会诸多方面的问题,不是最后的必要,尽量予以改正.因此,完善行政处罚的程序和方式是解决管理的关键一步,而且,应当从立法和司法的角度来保证行政程序的合法性和合理性.

总之,我国当前对违法建筑的整体认识和法律体制上都需要加强和完善.认真对待违法建筑的问题,也是认真对待私权和公益的问题,需要形成一个良好的法律体制才是解决这一问题的关键.而良好的法律体制又需要从两个方面来完善,包括平等法律关系的完善和私权上体制的形成,也许要从公法的角度形成对的违法建筑的管理和规范,这些都需要从立法、行政、司法上着手,形成对违法建筑的私法规制和公法规制的双重规制体制,以建立整体的法律体制解决违法建筑的额问题.