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摘 要在我国关于招标投标合同成立的标志基本都以中标通知书为招标投标合同成立的标志.本文认为中标通知书的性质及其效力因招标行为的性质而存在区别.本文从合同法原理和招投标法的相关规定对中标通知书的法律性质进行了简要的分析,以期能够科学准确地界定中标通知书的性质.
关 键 词中标通知书要约承诺
作者简介：余承渊,福建师范大学法学院,研究方向：民商法.
中图分类号：D920.文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-169-02
2000年1月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》对于我国的招标投标制度起到了里程碑的作用,我国的招标投标制度也随之基本建立起来.2011年11月30日国务院颁布施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》进一步完善了我国的招标投标制度.可是在我国的招标投标实践中,由于理论上对招标投标法相关制度的设立在性质认定上存在误区,导致实务上乱象纷出.例如招标投标法中关于投标保证金制度的设立,由于对中标通知书是否构成合同法上的承诺的认定混乱,导致招标人与投标人之间权利义务严重失衡.《招标投标法实施条例》第26条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%.”第35条第二款规定：“投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金.”假定投标人在投标后,投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还保证金.事实上司法实践中也是如此判决,理论依据即是招标行为属于要约邀请,中标通知书的发出行为为承诺.如果我们再假定招标人在签订招标投标合同前反悔的,给对方造成了损失,司法实践中一般是判决招标人不承担违约责任也不承担缔约过失责任,最多只需赔偿投标人因本次投标过程所遭受的信赖利益的损失.且司法实践中关于该损失的赔偿额还远远达不到招标投标法实施条例第26条规定：“投标保证金不得超过招标项目估算价的2%.”的程度.其法理基础应该是认定中标通知书的发出并不构成承诺.如此一来,司法实践中的相关判决的理论依据互相矛盾,严重违背了合同法基本原理,且导致了招标人与投标人之间的权利义务严重失衡.因此笔者认为,科学的界定中标通知书的性质对于正确理解招标投标法规定是必要的.
一、中标通知书的性质应由招标的性质来确定,当某些招标具有要约性质,那么中标通知书的性质仅是招标人对投标人的承诺的一种确认通知书
中标通知书是在经过了一系列的招标、投标、评标及定标过程,招标人在确定排名第一的中标候选人为中标人后向中标人发出的通知其中标的书面文件.招标投标实质上是合同成立的过程,因为招标投标的所有活动实质上是一个为订立合同做准备直至合同订立完成的过程.由于要约和承诺是合同成立的必经的两个阶段,那么招标投标必然要具备要约和承诺两大要素.由于投标人对招标文件所提出的实质性要求和条件作出响应,并按招标文件要求提交投标文件,我国理论界一般都认为,招标行为属于要约邀请,投标行为为要约,中标通知书为承诺.
笔者认为,在我国的招标投标中,中标通知书的发出不能简单的认为其构成了合同法上的承诺.笔者曾在《浅析招标行为的法律属性》豍一文中论述了招标行为可能为要约也可能是要约邀请,须依据招标文件的具体内容进行认定.依《联合国国际货物销售合同公约》第14条的解释,“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议,如果十分确定并且表明要约人在得到接受时承受约束的意旨,即构成要约.”因此,要约中应当含有当事人受要约拘束的意指.行为人对其实施的行为是属于要约还是要约邀请,须依据行为人已经表达出来的意思来确定.行为人如果为自己设定了一定内容条件的订约义务且自己未来将履行该订约义务的意思表示视为要约.豎如果招标人在招标文件中明确表示将与报价最佳者签订合同,则招标人便为自己设定与报价最佳者的订约义务,如此招标文件的意思表示视为要约,投标则为承诺.如果招标文件没有明确表示将与报价最佳者签订合同,则该招标行为属于要约邀请,投标为要约,中标通知书的发出则属于承诺.
当某些招标具有要约性质时,那么中标通知书的性质仅是对投标人的承诺的一种确认,是确认通知其中标的法律文件.因而招标是否为要约或要约邀请,招标文件内容的编制情况决定了招标为要约或要约邀请的关键,须以招标文件的具体内容是否十分确定并且表明招标人在得到接受时是否承受约束的意旨来确定.“如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同,这种意思表示已具有要约的性质.”豏投标人的投标就是响应该要约,而中标人的投标实质上就是承诺.在这种情形下,招标投标合同在中标人的投标文件的提交时已成立.招标投标合同既已成立,此时中标通知书的性质就是要约人（招标人）向承诺人（中标人）发出中标的确认书而已,中标通知书只是一个形式上的问题,并无实质上的法律意义.
因此,我们不能简单以中标通知书作为招标投标合同成立的标准,而是应当在注意分析辨别招标是否为要约的前提下来认定中标通知书的性质.
二、在认定招标行为为要约邀请的前提下,体现招标人的真实意思表示的中标通知书的依法发出,则构成了招标人的承诺
在招标投标中,由于招标文件内容的编制情况决定了招标为要约或要约邀请的关键,如果招标文件的具体内容并不明确确定并且不能表明招标人在得到接受时承受约束的意旨.那么即可以认定招标行为属于要约邀请,投标为要约,中标通知书则为承诺.因为招标是选择最优者的行为,是提出一系列的实质性要求和条件希望不确定的投标人来参与投标的行为.投标人必须经过投标后方有可能获得中标.投标是投标人基于招标人的基本要求向招标人提出自己明确的报价,投标人按照招标文件提出的实质性要求和条件编制投标文件,在招标文件要求的提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点.该投标行为属于要约.中标通知书是招标人以投标人的投标是否最符合招标文件的要求,并依据招标投标法的相关规定,向中标的投标人发出已选定其为中标人的书面法律文件.从合同法原理上讲,除前文所述外,因中标通知书在内容上是招标人的真实意思表示,且符合相关法律的规定,故这一发出中标通知书的行为无论从意思表示,还是表现形式和构成要件均符合合同法理论上关于承诺的定义.从我国招标投标法实施条例相关规定来看,招标投标法实施条例第53条规定：“评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单.中标候选人应当不超过3个,并标明排序.”第55条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人.”由此可见,中标通知书的内容及发出必须基于评标委员会所提交的评标报告和中标候选人名单,依据招标投标法及其实施条例确定中标候选人中选定中标人,该中标通知书即是招标人选择中标人的真实意思表示,同时也符合法律规定,它构成了合同法上的承诺.此时中标通知书发出并到达中标人后,招标投标合同即成立.如果招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,要承担相应的法律责任.
三、中标通知书的法律效力
我国理论界和实务界对中标通知书的效力主要有二种观点：一种观点认为,即使中标通知书的发出,因《招标投标法》第46条规定双方须另行签订书面合同,因此书面合同依法签订之日合同才生效.虽然《招标投标法》第45条之规定：“中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任.”实际上中标通知书是不具有严格的合同法上的意义.另一观点认为中标通知书发出时及招标人的承诺生效,因此,中标通知书作为对中标人的承诺,对招标人和中标人均具有法律效力,如未能依法签订书面合同,则过错方应承担违约责任.
如前文所述,中标通知书的性质因招标行为是否为要约或要约邀请而有区分,中标通知书的法律效力因而存在不同.
当某些招标行为为要约时,中标通知书的性质是对投标人的投标（承诺）的确认书,它对于招标投标合同成立与否并不产生实质性影响,此时可以认定中标通知书只是一个形式上的问题.虽然我国招标投标法第45条规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力.中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任.”但也并不表明中标通知书发出前,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标的,就不应当承担法律责任.当某些招标行为为要约邀请时,中标通知书的性质是对投标人的投标（要约）的承诺.中标通知书一经发出应视为承诺,该招标投标合同立刻成立.此时招标投标法第45条的规定可以理解为中标通知书的发出意味着招标投标合同的成立,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任.
《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同.”笔者认为,之所以法律强调招标投标合同的形式应当以书面合同形式,原因在于涉及招标投标的标的一般情况都比较复杂,其履行的过程也不是一蹴而就的,有必要以书面合同的形式进一步确定双方的权利和义务.《招标投标法》第46条同时还规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议.”一般而言,经过招标尤其是投标人依照招标人编制的招标文件进行投标,招标人依法确定了中标人后,即意味着招标人和投标人就合同实质性问题达成了一致.正如前文所述,中标通知书或是对投标人承诺的确认通知,或是招标人的承诺,其性质仅对招标投标合同的成立产生实质性影响.由此可见,《招标投标法》第46条之规定的本意应是要求招标人和投标人签署书面合同为招标投标合同的生效要件而非成立要件.此外,因为招标投标项目往往具有投资大、周期长、技术复杂等特点,从保证交易安全的角度,也不能简单认为中标通知书的发出和到达是招标投标合同生效的标准.