读《法律的概念》有感

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摘 要本文是对《法律的概念》这本法理巨作的精读而作的,首先简要地介绍了这本书的作者哈特,进而说明作者采用柏拉图式的写作手法开宗明义提出法律是什么?尤其是通过对重点章节第一、二、七章解读采用对比,举例等修辞手法向大家阐明到底什么是法律.

关 键 词法理法概念强盗情景规则

作者简介：魏雪芬、黄申,南昌大学.

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-177-02

读这本书之前我先对《法律的概念》这本书的作者哈特做了一番了解：哈特,郝伯特·莱昂内尔·阿道尔弗斯（Hart,HerbertLionelAdolphus,1907-1992）,英国著名的法理学家,新分析实证法学派（newanalytical-positivistJurispradence）代表人物,也是当代西方法学界最有影响的人物之一.哈特最大的贡献是把继承并发展了边沁和奥斯丁成立的“法律是命令的一种”的分析法学派,而建立糅合了现实主义法学以日常生活为起点的新分析实证法学派.《法律的概念》是他的代表作之一,该书在法律理论上具有不可替代的作用,被誉为20世纪法学的经典之作.

法的概念作为法学的一个古老而常新的问题,是法学最核心的最普遍的最基本的问题,也是涉及法律运作,法律实践的方向,价值取向的根本问题,美国著名的法学家博登海默说过：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具,没有限定严格的专门概念,我们便无法将我们对法律思考转变为语言,也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人,如果我们试图完全否弃概念,那么整个大厦就将化为灰烬.”他把法律作为一个大厦的基石,如果没有基石整座大厦将不复存在,博登海默形象地说明了法律概念的重要性.而哈特围绕“法律是什么”的问题,采取的是柏拉图式的写作方式,他首先是对目前学者对法的概念这个问题所作的解答进行了他特有从形式上和具体内容的批评与赞赏,之后他也并没有把这个问题直接陈述,而是从整个法学的大的布局和整体的发展前景及这个概念所涉及的其他方方面面进行整体规划,为我们带来的是一种豁然开朗,身心舒畅的触觉盛宴,使我们不再局限于法的概念这个问题的本身.哈特的解答带给我们不仅仅是柳暗花明,而是冬日里的艳阳,一扫这个萧条的环境.

文章一开始就平铺直叙的的问“法律是什么?”.而哈特却用一个比较形象的例子说明法律概念的模糊性,一个男士,其头亮而光,他显然属于秃头之列；另一位头发蓬乱,则他显然不是秃头；但问题在于第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发,如果他是否算秃头被认为是重要的或者任何实际结果取决于此的话,这个问题就可能被无限期地争论下去.”因为这个问题和鸡生蛋、蛋生鸡这个问题的结局是一样的.其实哈特是想借这个例子告诉我们有些问题和概念从它一开始出现就存在妾生未明这个问题,有一定的模糊性.但是由于问题本身有比较重要,人们不得不去妥协共同制定一定的标准使这个问题确定下来,但是又由于语言本身的不确定性,不同的国家、民族或不同的词语表述的习惯和程度不同使得表达的意思也貌似存在极大的差别,其实不然,这都是概念本身的模糊性造成的,所以对于法的概念这类的问题没必要吹毛求疵,非争你死我活不可.而后,哈特在此并没有说“法律是什么?”却是很谨慎的细细分析,不能一言道尽.通过法律与规则的区别,法律与道德的区别,言明了法律的本性并非可以一言以蔽之.所以哈特用讨论法律与道德关系,法律与正义的关系,法律与规则的关系的方法来窥得一点法律的本性特征.法律是什么?这个苦恼的问题,或许自始至终没有统一的观点.要用一种词语运用语义定义的办法来定义法律本体或许是行不通的.无论语义定义的词语还是印象的观摩,均是一种除自身之外的在相对事物中的映像.无对比,无以显其身.法律是什么?或许在我们以后的学习或实践当中会有所领会.

作者其后提出三个问题：法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系?法律义务与道德义务有何区别与联系?什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律?作者将从分析奥斯丁的理论来回答第一个问题.通过把法律理解为道德或正义的分支,并且法律的根本要素是其与道德或正义之原则的一致性来回答第二个问题.通过了解社会群体中一致的行为习惯与法律作为规则有何不同来回答第三个问题.有人批评说,规则的预测性面向不是关键的,其作为指示标或证立的地位才是本质性的.哈特则认为要回答这三个问题并没有一个简明扼要的定义,因为定义能够发挥作用的条件往往不被满足,尤其像“法律”这样的定义.所以,《法律的概念》这本书的目的不在提供一种作为规则的,对于“法律”这个概念的定义,本书的目的在于对国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析,并对法律、强制和道德这三种社会现象间的相似之处和差异处提供较为清楚的理解,借以将法理的研究向前推进.

在第二章作者分析了各种祈使语句,认为强盗情境是最为典型的,决定在此情境基础上完善,建立奥斯丁理论较为清晰的法律概念.法律是什么?法律是以强制为后盾的命令.这一回答是在哈特之前某些学者提出的观点.如果是这样的话,当一个强盗用指着银行职员,命令银行职员把钱交出来,那这个强盗的命令“把钱交出来”也成了法律.但事实显然不是这样.在强盗情境中,相对于银行职员而言,强盗在某种意义上占有支配地位或优势,这是因为他眼下有能力去造成一种威胁,这种威胁足以使银行职员按强盗的命令去做某种特定的事.在这两人的关系上,除了暂时的胁迫关系以外,没有其他形式的优势和劣势关系.“交出那些钱,要不我就开啦!”这种面对面的简单命令会随着这种时机的消失而消失.强盗不能向银行职员发出反复遵循的持久命令引而法律却明显地具有这种“持久的”“反复的”特征.除了以上观点之外,法律之不同于强盗情境之处在于法律具有人们对它的普遍服从习惯.人们对于法律有一个普遍的确信：即若拒不服从很可能招致伤害性威胁的实施,这种威胁不仅在命令公布之初如此,而且在该命令被撤销或废止之前的整个期间都如此.他这种运用参照系的方法使人们对法律的概念有了更清晰的认识和给人们留下了难以磨灭的印象.只要一想到强盗情境,法律的特征就会跃然脑中.随后哈特把法律的概念分为广义和狭义之说：广义的法律既包括道德的,正义的规则和习惯也包括不道德的、不正义的规则；而狭义的法律只包括正义的法律排出了恶法,然而哈特认为狭义的法律概念存在缺陷并认为恶法亦法可以采用溯及观点来解决恶法的不利因素.第三章哈特进一步从法的产生方式、内容和适用范围对奥斯丁的理念进行批判与借鉴,认为奥斯丁的第一个观点是完全错误的应该批判,第二个观点值得借鉴而第三观点值得理解.从法的产生方式来看,哈特以习惯为例,认为立法者在立法时很少关注执法者的执行和公民的适用问题,因为在习惯被运用于诉讼之前,习惯这能是一种规则而不是法律；从内容上看,如果认为各类法律都是以威胁为结果的命令,但忽略了各种民事合同中以双方平等为前提的权利义务为内容的规则,哈特把多样的法律统一为一定的条件和强制方位内对权利和义务的规定,这和我们近代法律的概念相接近；从适用范围来看,从以往的观念来看法律的适用范围排斥立法者,后来有学者提议把适用范围分为立法者和非立法者两种,这样显得累赘,哈特则认为法律的适用范围社会普遍遵守的社会公众即也包括立法者.第四章哈特严厉的批判了一部法律的存在必须以一个主权者为必要条件的主权这学说,哈特认为主权者学说是自然法学派遗留的落后观点不应采纳,因为一部法律形成所需要的立法权不取决于最高的主权者,而是一个独立的法律体系之下授予一部分立法者的权力,而且这些权力是必须受限制的.第五章哈特分析了奥斯丁错误的根本原因是认为法律必须由命令、威胁等语境构成,否者就不存在法律,这是十分荒谬的.最终哈特提出了必须以第一性规则（设定义务）与第二性规则（授予权力,包括公权力和私权力两种）相结合,因为如果只有第一性规则的话,那么就使法律具有不确定性和无效性,只有结合第二性规扩展法律的外延才能弥补法律的缺陷形成一套完整的法律体系.

第六章讲承认规则是一个法律制度的最终规则,作者认为,对一个法律的存在来说,有两个最低限度的条件.“一方面,根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面,该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则,必须被其有效地接受为公务行为的普遍的公共标准”.第一个条件是公民需要符合的唯一条件,即他们可能“独善其身地”、并从各种不同动机出发而遵循每一个规则；第二个条件是这个制度的官员必须符合的,期望官员把第二性规则作为公务行为的重要的共同标准来接受.这种标准的两重性是现代社会的一个特征.在简单社会中,由于没有官员,规则必须被广泛承认为给该集体行为所确立的重要标准,没有内在观点,即没有规则.

前面六章足以解答法律是什么的问题,但哈特并没有因此而打住,而是进一步阐述了与法律之间的相关概念,并进一步论证了自己的观点.第七章作者进一步阐释为什么要设立一个最终的承认规则,形式主义和规则怀疑主义过分夸大了结构的重要性是审判理论中的斯库拉和卡里布狄斯的足以说明这个问题.第八章论述了正义与道德的关系,排除了以前自然法的观点而认为正义是道德的某一部࠳

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通读完这篇文章给我豁然开朗的一种崭新视角,哈特认为我们认识法律的概念要从日常语言入手并把日常语言分析哲学作为逻辑起点,这样才能使我们把理论与社会实践相结合.当然任何文章都存在不同程度的历史局限性,法律的概念这本书也不例外,但是我还是不得不说这部巨作对于我们学习法理这门学科具有深远的意义,是我们法学学生必读的一本法律名著.