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【摘 要】近年来,在建设工程施工合同履行过程中出现了较多的法律纠纷.因而合同当事双方的建设单位与承包单位都应该采取相对可行的措施,来防止各自的法律风险问题.本文主要从建设工程施工合同主体中承包单位的可能法律风险进行研究分析,从而提出了建设工程施工合同的签订前、签订时、履行中及终止后的承包人法律风险管理建议.
【关 键 词】建设工程施工合同；承包人；法律风险管理
引言
随着我国经济技术的快速发展,城市化进程的加快,大量的建设工程项目一方面建设单位需要信誉好、质量高的施工单位,另一方面施工单位也要选择好的业主,避免施工完成而不能及时拿到工程款的法律风险.而现实是,有些企业在建设工程施工合同履行过程中投机取巧,导致建设工程施工合同签订前、签订时、履行中及终止后都出现了较多的法律问题.文章主要从建设工程施工的承包人在建设工程施工合同履行中存在的法律风险进行分析研究,从而提出了在合同签订前、签订时、履行中及终止后承包人的法律风险管理建议.
1、建设工程施工合同法律风险及其管理方法
1.1、建设工程施工合同的法律风险概述
建设工程施工合同的法律风险是指建设工程施工合同在签订前、签订时、履行中及终止后,因合同主体的一方违反了双方的合同约定或相关的法律规定的作为与不作为,从而产生建设工程施工合同的一方或双方利益损失,所带来的法律上的风险.一般来说,建设工程施工合同主体由承包人与发包人组成.建设工程施工合同是由合同主体以书面形式订立的,确定双方权利与义务关系的协议.建设工程施工合同具有标的物的特殊性、履行周期较长、合同内容较多、合同涉及面较广、履行的要求较严格等特点.因而,在建设工程施工合同中的承包人必须谨慎对待签订合同,以规避合同向对方欺诈或者隐瞒事实,致使承包方遭受经济损失.为保证建设工程项目顺利进行,承包人有必要进行法律风险管理.
1.2、建设工程施工合同法律风险管理方法分析
在建设工程施工合同中,对法律风险的识别是整个建设工程施工合同中的首要任务.为预防在建设工程施工合同中的法律风险,就必须在签约建设工程施工合同之前,透彻了解施工合同的全部流程.建设工程施工合同对法律风险的识别主要有流程分析法、分解分析法、环境分析法等.承包人应在建设工程施工合同中对主要或重大的法律风险进行识别.从合同的履行过程来分析,建设工程施工合同中存在的法律风险有签约之前的法律风险、签约时存在的法律风险、履行建设工程施工合同的法律风险和建设工程施工合同终止后所遭受的法律风险.对没有审查发包人的资质信誉能力和履行合同的能力,没有按照建设工程施工合同达成共同意愿,没有履行相关的程序与审批等签署的合同都是签约前所存在的法律风险；在签约建设工程施工合同时,如没有对对方应履行义务进行及时的更改与指出,从而影响另一方遭受到相关的法律风险,这就存在签约时的法律风险；在签约建设工程施工合同之后,双方在履行建设工程施工合同中也存在大量的法律风险；合同由于一方或双方事由导致合同终止,没有履行合同终止后的应尽义务所带来的法律风险,称之为合同终止后的法律风险[1].
在建设工程施工合同中,签约前、签约时、履行中、终止后都存在法律风险.所以,要想减少承包人的法律风险,就必须在签定建设工程施工合同之前,对建设工程施工合同进行全面地识别,从而有效预防建设工程施工合同中出现法律风险.
2.建设工程施工合同中出现法律风险管理的建议
2.1、在建设工程施工合同签约之前出现法律风险管理的建议
2.1.1、审查发包人的主体资格
建设工程施工合同是一项民事合同,建设工程施工合同必须符合相关的法律规定.根据我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”.所以,在承包人签订建设工程施工合同之前,必须详细了解发包人的资质与资格,以避免在签订建设工程施工合同中出现法律风险.由于我国在涉及市场的发包主体较多,在审查发包人的资质与资格主要审查发包人的行业资格证书、营业执照、税务登记证、经营范围、银行开户许可证、法定代表人以及相关的信用认证证书等资信.在审查过程中,主要审查发包人的资格证书的复印件,但是有必要的话,可以对发包人在工商行政部门进行查询,从而保证发包人的主体资格合格[2].
2.1.2、考察发包人的资信状况及履行能力
建设工程施工合同的签订,必须保证双方当事人具有较好的资格资信状况和较好的履行能力.根据我国《招标投标法》第9条规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金,或资金来源已经落实.”如在签约建设工程施工合同中出现了发包人的资信不合格或者出现违法的发包人,将必然会给承包人带来不利的法律风险.所以,在签订建设工程施工合同前,承包人有权向发包人请求出示相关单位的资信证明及相关的营业执照复印件,在建设工程施工合同签约之前,承包人还可以向发包人进行实地调查,以多种方式对发包人进行审查与考察.
有个比较可靠的做法,现在法院有一个执行网,可以查到全国范围内被执行人的未履约信息,可以看到被强制执行的记录,还有公示,这种单位你最好不要跟他合作.宁可不干活等死,也不要包这个工程去找死.另外可以去上网络搜索一下,有没有他诉讼、仲裁的大量的案例.里面的是是非非,谁是谁非分不清,但大资信不好,你跟他合作地怎么进行风险管理,最后也保护不了自己的利益.
2.1.3、了解建设工程项目的具体情况
在签约建设工程施工合同之前,承包人必须对合同标的物具有一定的了解.这样才不会损失诚信原则.对合同标的物的合法有效是合同有效的前提.承包人应该主动积极对建设项目进行明确的调查,把握建设项目的信息、资料的准确性.
2.2、建设工程施工签订和合同履行时所存在的法律风险管理建议合同履行是合同效力的必然要求,是实现合同目的的根本措施.对履行合同时,必须按照合同双方当事人的动态进行管理,要及时采集证据,从而提出权利与业务的关系,来维护双方的自身合法权益.例如,进度款支付不及时的法律风险管理、竣工结算价款不按约定支付的法律风险管理、工程变更的法律风险管理、分包不当的法律风险管理、纠纷解决中证据不充分的法律风险管理等[3].
具体来说,合同要明确工程变更的工程量计算原则必须约定清楚.工程款和进度款的支付时间必须清晰合理,还应有逾期付工程款的违约责任,并且约定如逾期支付工程款,承包人可以暂停施工,可以顺延工期,暂停施工的时间的损失都要发包单位担.约定可以顺延工期的情况,如果发包人没有履行配合义务,承包人可以顺延工期.承包人要积极行使工程款优先受偿权,要注意6个月内行使的期限.
2.3、建设工程施工合同终止后所存在的法律风险管理建议
在建设工程施工合同履行之后还存在的法律风险,也就是建设工程施工合同终止之后,承包人与发包人解除了权利与义务关系之后,还存在的法律风险.根据我国《合同法》第92条规定：“合同终止后,当事人应当遵循诚实信用的原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务.[4]”例如,合同双方没有安全保密地保存好合同的资料与信息.将会给合同双方带来不利的法律风险.
3.结束语
近几年,随着我国在建设工程施工合同中出现的法律风险越来越多,导致我国工程建设发展减慢.承包人对发包人本来就是一对矛盾主体.承包人不能一味追求签订合同而放松法律风险的防范.在建设工程施工合同签约之前、签约时、履行时、终止后都存在着法律风险[5].所以,文章主要针对建设工程施工合同中存在的法律风险进行分析研究,从承包人的角度,总结出了一系列在建设工程施工合同签约之前、签约时、履行时、终止后的法律风险管理建议,从而有效地遏止来我国发包人在建设工程施工合同中投机取巧的障眼法,有助于提高我国建设工程的发展进程[6].