反思与建构:电话送达的问题与出路

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摘 要：送达制度是民事诉讼中当事人之间以及当事人和法院之间信息沟通的桥梁,也是前后诉讼行为之间联结的纽带,其在民事诉讼中具有非常重要的地位和作用.但是现行送达制度的运行不尽如人意,“送达难”的客观现实迫使学者和实务者更积极地去探索一套既有利于实现司法公正,又能促进提高司法效率的改革方案,有效解决送达难问题.正是在此种情况下,充分利用现代电子通讯科技的送达走入人们的视野,然而由于法律规定的不明确及顾忌其在程序保障、具体操作上等方面存在的一定欠缺性会影响司法公正,所以送达在实践中的运用始终停留在作为传统送达方式的辅助手段或者只适宜送达简单的通知、传票等仅为程序告知内容的诉讼文书的层面.本文从实证考察出发,归纳出民事审判实践对送达的需求以及适用过程中出现的问题；再结合公正与效率、成本与效益的基本理论论证送达存在的合理性；在肯认送达方式的应然性的同时,进一步追根溯源,探究送达推行的障碍――送达的局限性；最后,基于实证考察归纳出的问题、对送达的应然性和局限性的分析论证,对送达的合理规制提出一些建议.希望这些拙见能够为我国改革实践送达贡献一份薄力,这也是本文的一个写作目的.

民事送达作为民事诉讼的一些基础性制度,其地位和重要性不言而喻,“它就像一根链条,把诉讼的各个环节连接起来,使之形成一个连贯和谐的整体,缺少了它,整个诉讼进程就变得支离破碎,无法有效运作和进行”.然而多年来“送达难”却与“执行难”一样,成为困扰民事审判的顽疾.从我国1982年《民事诉讼法（试行）》到现行的民事诉讼法,虽几经修改,送达方式也增加到现在的六种,但是但相对于我国民事案件的不断增多,送达任务的不断加重,送达事务挤占了基层法院约40%的审判资源的情形而言,传统的送达方式固有的局限性根本无法解决“送达难”问题.立法者和法律实践者都在不断寻求新的送达方式以缓解这种矛盾.而在现实需求与通讯技术不断革新的双重条件下,送达渐渐走入人们的视野,虽目前在我国还不能完全将送达方式纳入正统,但其本身所具有的先天优势必将成为我国解决“送达难”问题的有效途径.

1问题的提出：需求与困境并存

1.1民事审判对送达方式的需求

案例一杨某与陶某民间借贷纠纷一案,陶某常住广东,通知陶某某,其一直借故没有时间推脱,也不愿告知其现在住址,直接和邮寄送达无法进行.最后,法院无奈之举将其诉讼文书送达至其父亲（其父亲算不算是同住成年家属还有待商榷）手中,并进行了缺席审理.

案例二李某与胡某提供劳务者受害责任纠纷一案,原告李某向法院提供胡某的户籍地址和手机,根据胡某的户籍地址,根本无法进行直接送达或者邮寄送达,通知时,胡某完全是消极厌诉,最后法院多方查询,都无法确认胡某的现具体住址,只有进行公告送达.

上述两件案例突出地反映了民事审判实践对送达的需要.随着人们法律意识的不断增强,我国法院,特别是基层法院每年收案数量大幅度增加,而与之形成显明对比的是,司法资源的配给却跟不上诉讼形势的发展,“案多人少”的现象日益突出.同时,我国社会主义市场经济不断深入发展,经济活动日益频繁,城市化进程加快,受城市大规模拆迁、当事人租房售房以及户籍制度改革等因素影响,人口的流动性大大增强,但是我国的人口管理体制比较落后,“人户分离”现象普遍存在,原有的公民和户籍薄上的居所地已不能及时、准确反映其真实情况,加大了送达的难度.这些情势的发展变化,使得法院即使花费大量的人力、物力、财力,依靠传统送达方式仍不能有效地完成日益繁重的送达事务,而急需一种经济有效的新送达方式来适应不断发展变化的新情势.上述两件案例也表明,虽然最后也是依靠直接送达和公告送达将诉讼文书送达至被告,但拖延的时间和花费的审判资源远远超出了个案应当承受的范围,如果能够进行送达,那么这些问题都不将会存在.

1.2实践中的困境

案例三李某（系贵州省偏远山区人）与杨某离婚纠纷一案.因李某无法通过法定送达方式送达开庭传票,便告知其开庭时间.但是开庭之日,李某并未到庭,因为没有向李某某发书面的开庭传票,法院在是否应按撤诉处理问题有些纠结,最后只有找其堂兄证明法院确实已通知李某某开庭时间,该案才按撤诉处理.

案例四陈某与王某离婚纠纷一案,法院通过方式通知原告来法院领取开庭传票,但原告称其知道了开庭时间,不需要再领取传票.但是开庭时,原告陈某并未到庭,其理由是法院并未通知其开庭时间.无奈之下,承办法官只有跟被告做工作,另行确定了开庭时间,并向原告直接送达传票.

送达的意义不仅在于将诉讼文书交给受送达人,便于他们参加诉讼活动,行使诉讼权利,履行诉讼义务,而且送达还会导致一定的法律后果.人民法院依法定程序送达诉讼文书后,受送达人无正当理由耽误诉讼期间或者未按人民法院的要求为一定诉讼行为的,必须承担法定的后果.上述两件案例反应了现阶段送达所无法回避的问题――并不像传统的直接送达方式那样,都有纸质的送达回证作为确认送达成功的凭证,送达中法院与当事人并没有正面接触,形成不了纸质的送达回证,不能有效确认送达是否成功,当受送达人未按法院要求为一定诉讼行为时,其承担法定后果的依据难以确定.正是因为送达的认证与回证程序比较复杂以及相关立法的缺失,所以在实践中,大部分法官虽然认可送达的便利高效,但是将其作为独立送达方式使用的并不多见.笔者对于某基层法院的30名民事审判法官做的问卷调查反映：90%以上的法官只将送达作为一种辅助手段经常使用,即使有少数法官认可送达方式的独立性,也只是局限于给当事人送达传票或者传唤其他诉讼参与人.至于其他具有实体性内容的法律文书的送达,由于录音设备配置的缺位、法官办案习惯、实践操作经验及法律依据的缺位等因素影响,几乎都不使用送达方式.另外,司法实践中普遍存在的一个问题就是送达与直接送达的结合,产生一种没有任何法律依据的送达方式――“领受”,这种非法送达方式是法院作为送达人基于自己优势地位将本应其履行的法定职责转嫁给了受送达人,但严格来说,受送达人不会因为此种送达行为而产生相应的法律后果.2存在的合理性：推行送达的应然性

“诉讼程序是一种技术,又是一种关系,也是一种规范,这种技术、关系和规范都是由立法者根据一定的价值取向进行创造和设计的.”送达若要成为一种法定的民事送达方式,其自身的特质能够符合立法者的价值取向和适应司法实践的现实需要,同时其存在的物质技术等外部条件也应具备.

2.1送达体现公正与效率相统一的原则

程序公正与效率是我国民事诉讼程序所追求的两大价值目标.公正是诉讼的灵魂和生命,没有公正的效率不能称之为真正的效率,反之亦然.送达制度作为一项基础性制度,其功能在于保障当事人的程序利益,而非单纯地保障诉讼进行,这决定了立法者在设立送达方式时追求公正与效率价值的选择偏向.基于送达的特殊程序功能,以往我国的送达制度偏重于保障公正,而顾忌送达因为缺少法定的形式要件而损害了程序的合法性与正当性.然而,立法者的好意并不必然带来好的结果,相反,由于送达效率的低下,已经严重损害了法院裁判的权威和公正,可以说,我国传统的送达方式在追求公正与效率的平衡路上已越走越远.效率与公正并不是翘翘板的两端,一端下降必然导致另一端的升高.效率作为一种独立的法律价值应得到我们的重视,尽管程序公正有着自身独特的价值,但程序的公正应当以效率为评价.因为在很大程度上可以这样理解,只有符合效率原则或至少和效率原则不相冲突的法律程序才是正义的.

正是因为长期以来我们对效率价值的忽视,才导致对送达方式的推行持谨慎态度.诚然,送达方式在程序保障方面存在着一定的欠缺性,可能会有损司法公正,但是,正如田平安教授认为：“在对程序公正与诉讼效率的取舍过程中,只要诉讼效益的最大化不损害程序公正的最低要求,那么这种追求就具有合理性,反之则是不合理的.”我们应该重视送达的效率价值,因为这种高效率的送达方式是我国司法实践所迫切需要的.众所周知,任何一项法律制度都有其优点和缺陷,在评价时,不可过分宣扬其优点,但也不要无限放大其缺陷.对于送达,我们也应该保持一种客观中立的评价态度,其在程序保障方面的欠缺性并不是无法进行弥补的.由于通知方式的不可篡改性,只要做好录音备份工作,同时在法官可能滥用送达方面进行必要的限制,则送达完全可以实现诉讼效益的最大化而不损害程序公正的最低要求的追求.

2.2送达体现成本与效益相统一的原则

二十世纪六十年代以来,随着经济分析法学流派的产生和发展,司法成本与司法效益问题已经进入了研究者和各级法院的视野,成为司法决策中必须考虑的一个因素.经济分析法学的核心思想是――“法益”是法的宗旨,所有的法律活动和全部法律制度,都是以有效地利用自然资源,最大限度地增加社会财富为目的的.经济分析法学家认为法律规则、程序和制度受到促进经济利益这种关心的强烈制约,所以他们主张运用经济学的观点、特别是微观经济学的观点,分析和评价法律制度及其功能和效果,朝着实现经济效益的目标改革法律制度.当前我国的民事送达主要问题是耗费大,效果差；司法资源在送达制度中的配置并没有达到效益的最大化,因此需要朝着资源优化配置的方向改革送达制度.送达所具有的低成本,高效益特性,它应该是我国改革送达制度的一个突破口.

波斯纳指出,我们绝

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2.3送达体现权利与义务相统一的原则

诉讼权利义务同等原则与对等原则是民事诉讼的一项基本原则,送达制度作为民事诉讼的一项基本制度,同样要遵循这项基本原则.我国送达制度是典型的职权主义送达模式,法院是唯一的送达主体,在这种送达模式下,当事人完全没有在送达过程中表达意愿和选择送达方式的权利.我国目前普遍存在的直接送达演变为“领受”的现象,正是法院送达人基于优势地位将送达的义务变相地转嫁给了受送达人,增加受送达人的负担.而在民事诉讼中,法院需要送达给被告相关法律文书更多,使得被告在被法院变相转嫁的义务更多,被告在送达方面负担的义务更重.送达方式可以避免这种权利义务的失衡,因为被告可以在不被法院似是而非的“送达方式”所连累的情况下,也可以全面地知晓自己涉诉的事宜,及时有效地行使权利,履行义务.

2.4顺应我国国情和立法现状

我国自改革开放以来,随着社会主义市场经济制度的确立和发展,民商事案件数量激增、诉讼呈现爆炸趋势,而与此同时,法院审判人员的数量却未成相应比例增长,法院原有的审判资源面临着空前的挑战和压力,审判任务过重与审判人员有限的矛盾日益突出.在此形势下,如果继续单一地采用直接送达、留置送达等传统的送达方式,不仅将挤占法官有限的工作时间和精力,而且也将无法解决一方当事人仅有而送达地址不明确等常见送达难题,容易导致诉讼的拖延,民间谚语形容：“法官不是在送达,就是在送达的路上”.因此,有必要对送达制度加以改革,及时运用送达等简便有效的送达方式,把法官从繁重的送达事务中解放出来.

其实,送达并不是无迹可寻.早在2003年12月1日起施行的最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的第六条规定：原告起诉后,人民法院可以采取捎口信、、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人.从这里我们依稀可以看到送达的雏形.之后,在2006年10月11日起施行的《重庆市高级人民法院关于推行民事案件速裁制度的暂行规定》第八条规定：速裁的案件,可以采取捎口信、打、发传真、电子邮件、短信等简便的方式传唤当事人、送达法律文书及征求意见等.除了有法律规定涉及送达,各地法院也在实践着送达方式.2006年,北京市朝阳区人民法院作为试点,在简易民事案件中运用录音通知和传唤诉讼当事人,取得了不错的效果.这些法律规定的突破与法院的实践活动给我们确立和完善送达带来了宝贵的经验.3推行的障碍：送达的局限性

在我国送达难、送达效率低下的司法现状面前,由于送达所拥有的先天优势,推行送达势在必行.但是在肯认送达的应然性的同时,我们也不要忽视送达的局限性.只有辩证地看待送达,才能在实践送达过程中扬长避短,最大限度地发挥其功效.

3.1注重司法效率与削弱程序保障之间的冲突性

送达的价值取向是提高司法效率、降低审判成本.送达的缺陷在于,可能会对程序保障构成威胁.2013年新修改的《民事诉讼法》规定,“未经传票传唤,缺席判决的”是再审事由之一,如果是因为送达的问题,而引起再审,送达的改革实践就显得有点适得其反.因此,送达首当其冲的局限性就是其可能存在的对程序保障的削弱.在当代程序正义理论中,当事人获得尊重的感觉被视为程序正义构成要素中至为核心的要素.尊严感的丧失将使所有的程序参与都成为带有心理障碍的参与.人与人之间的交流并不仅仅限于语言交流,还应包括肢体、表情的交流,单纯的送达可能会剥夺当事人在交流中获得的受尊重的感觉,直接影响法官对当事人之间的矛盾调和.另外,一些技术、操作问题可能会制造程序的漏洞.他人代替接听,当事人实际上并知晓送达的法律文书情况是存在的.在这些情况下,送达削弱程序保障的局限性就凸现出来.

3.2难以把控法官适用送达的限度的局限性

由于我国送达制度是超职权主义模式,法官在民事送达过程中承担着相当重的责任.现行送达制度法律条文规定,概念模糊较多,而送达方式的选择权又掌控在法官手中.众所周知,人都有趋利避害性,法官也不例外,其往往会利用这种权力优势选择于己而言利益最大化的送达方式.送达相比较传统的送达方式,具有方便、快捷、高效的优点,因此法官在选择送达方式的时候,可能更倾向性选择送达.如果在传统送达方式和送达方式都可以进行送达的情况下,是选择最能体现公正的直接送达还是选择更强调效率的送达呢?这就需要对法官的选择权进行约束,否则就会造成法官滥用送达方式,使得其他更能体现公正的送达方式成为一种摆设.

3.3难以做到“能调众口”的局限性

基于对送达应然性的分析可知,送达不存在可不可以推行适用的问题,存在的是如何妥当推行适用的问题.笔者正是在这一层面上来分析送达的局限性.目前,我国基层法院民事案件适用普通程序的案件大约在10%左右,与绝大多数适用简易程序的案件相比较,适用普通程序的少量民事案件的程序保障应该明显而且充分,在送达方面尤应如此,同样的要求也存在于按照二审程序和再审程序进行审理的案件.送达方式并未处于成熟阶段,能否达到普通程序所要求的最低程序保障要求,还需要进一步的验证.因此,简单地将目前的送达扩延至所有一审程序,甚至二审和再审程序,还有待周密考量.另外,根据《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的第六条规定,送达方式只适用于送达“开庭通知”类法律文书,对于“开庭通知”之外的法律文书（比如,举证通知书、判决书,这些关涉到当事人重大程序利益与实体利益的文书）是否也可以适用送达呢?这类型的法律文书又该如何送达,送达之后如何确认当事人确实已经收到?这都是送达面临的难题.有人提出,送达目前只适宜送达传票、通知、公告等法律文书,以及双方当事人同意用此方式送达的法律文书,而不适宜送达判决书.因为当事人通常需要将判决书长期保存,在申请执行时又需要出示原件.判决书是较特殊的一类诉讼文书,绝大多数国家不主张以电子方式（包含方式）送达判决书,如日本民事诉讼法明确规定,法院应在法庭向当事人公开宣判并送达判决书正本,不准许通过方式送达裁决.

4出路：送达的合理规制

通过以上对送达在我国推行的应然性和局限性的分析,笔者认为送达适用于我国司法实践具有可行性,但鉴于送达在程序保障、合理适用、送达文书的范围及程序适用等方面存在的欠缺性,有必要从以下几个方面进行有效地规制.

4.1从宏观层面对送达的规制

1、加快建立、健全社会诚信机制.一个社会的文明是否进步,很大程度上体现在这个社会的人们的诚信意识有多高.诚信对于一个社会的政治、经济、法治等有着无法估量的影响力.一项法律制度是否能在诚信机制并未健全的社会中推行,主要看其对诚信的依赖程度,程度越高,推行阻力越大,反之亦然.送达与诚信的关系也是如此.送达的局限性并不是无法弥补的缺陷,只有人们认为当事人的不诚信与法官职业诚信的缺失可能会使送达的局限性削弱程序保障功能,进而影响司法公正,因此,加快建立健全社会诚信机制会促进送达的推行.

2、设立中立具有弹性的概括性送达方式条款.社会经济生活总是不断发展,而法律制度具有滞后性,因此,法律条文弹性越大,越能适应不断发展的社会经济生活.我国民事诉讼法规定的送达方式的条文弹性较小,随着社会经济和科技的发展,已无法满足提高司法效率的要求.关于送达方式的法律规定的改革应该具有前瞻性,以避免法律的频繁修改却仍不能适用不断快速发展变化的社会经济生活.在规定送达制度时,应中立的、具有弹性的概括性条款,将可能出现的信息传递方式都包括进来,如此的话,当司法实践需要某种更适宜的送达方式时,首先法律规定不会将其排除在外.至于具体的规定可以通过司法解释予以细化.关于设立中立具有弹性的概括性送达方式条款,可以借鉴其他国家的立法经验,如英国《民事诉讼规则》第6.8条规定,“如果法院有充分理由,授权采取上述方式之外的方式送达的,则法院可以作出准许以替代方式送达的命令.”

4.2从微观层面对送达的规制

第一,限制适用原则.送达毕竟是一种新型利用现代通讯科技的送达方式,其具体对司法公正有多大程度的负面影响需要通过实践的检验.冒然地激进推行送达,可能对司法公正产生比较大的冲击,反过来会影响公众对送达的评价,进而影响送达的推行.只有循序渐进地推行送达,在实践中不断发现问题,总结经验教训,完善送达方式,这样才能更好地推行送达在民事诉讼中的运用.因此,目前送达应暂限于适用简易程序的案件,一审普通程序、二审和再审程序应暂不适用送达方式.第二,排除适用原则.送达所依仗的媒介就是,送达过程中,法官并未与当事人面对面接触,所以确保接听者就是案件当事人的前提条件是手机的注册人与使用人一致.虽然最近几年我国一直在倡议手机实名制,但并未实行强制实名制,因此有许多的手机不能与使用者的身份一一对应,为了防止原告串通他人进行恶意诉讼,在司法实践中应将未进行实名注册的手机排除适用送达的范围.

第三,自愿适用原则.送达的适用应尊重当事人的意愿.意思自治是民法的核心理念,民事程序也应该最大限度地体现这一理念.法律文书送达应尊重当事人的选择,特别是在没有法律明确规定的情况下,通过让当事人选择确认是否适用送达方式,是对当事人的诉讼权利一种尊重,同时也可以避免法官滥用送达.当ġ

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第四,全面适用原则.送达应适用于简易程序中所有法律文书的送达.虽然“开庭通知”之外的法律文书在适用送达方式送达过程中程序要相对繁琐,而且判决书、调解书等法律文书当事人还需要保留原件以备执行时出示,但笔者认为,不能仅仅因为送达过程中程序稍微繁琐和申请执行时需要出示判决书、调解书原件而否定对“开庭通知”之外的法律文书的送达.送达过程中程序相对繁琐与留置送达或者公告送达而言,根本算不了什么；而原件问题完全可以通过其他途径解决,比如法院的档案证明或者在送达之外再通过传统的送达途径将判决书、调解书原件送达给当事人.况且,如果送达只适用于传票、通知、公告等法律文书的送达,那么送达就不算一种真正的送达方式,顶多算是日本民事诉讼法所称的“送付”了.

第五,专人送达原则.对于当事人而言,程序正义是一种感觉；对于法院而言,程序保障是一种自觉.不论采取怎样的送达方式,由谁送达,以怎样的心态和态度对待送达,这是最基本的问题.司法程序是以人为本的程序.程序的正常运行,首要条件就是有合适的“操作员”进行操作.送达作为一种程序,要想有保障地运行,应该明确实施送达的主体在,最好创设与书记员一样的单独序列的专司送达的司法职务序列―――送达员.专职送达员队伍的产生是保障送达正常运行的基础,同时也有利于增强送达的程序保障性.

对于送达的具体适用,在相关立法中应明确以下程序操作上的问题.

第一,在立案阶段,原告应该尽其所能提供被告的详细地址和实名注册的；原告在有充分证据证明自己不能查明被告,也可申请法院查明.同时原告确认自己的与详细地址,并填写法律文书送达方式选择确认书,确认其是否适用送达.若原告选择送达方式,之后的法律文书的送达可以适用送达.

第二,在案件分配到具体承办法官后,由专职送达员在有见证人在场的情况下,使用办公（具有录音功能）拨打当事人,在接通后,首先要表明身份,并结合起诉状上当事人的基本信息确认是否是当事人本人接听.之后告知当事人享有选择送达方式的权利,被告若选择送达方式,则可以通过方式送达相关的法律文书,通话结束视为送达已成功,并产生相应的法律效果.当然,当事人可以要求法院邮寄书面的法律文书,但应向法院提供详细地址.在送达过程中,应全程做好录音存档工作.如工作人员表明身份后,当事人拒听的,笔者认为,该情况系当事人自己恶意拒绝送达,在多次通话后仍拒接、接听的,应视为已经送达.

第三,在可以进行送达的情况下,当事人也可以选择直接送达或者邮寄送达,但是必须考虑送达的及时和经济.对于当事人在中选择要求直接送达,送达范围应是案件受理法院的管辖区域内,距离过于遥远,严重影响送达的及时性和经济性的话,法院可以不予认可当事人的选择.如当事人选择邮寄送达,应就签收地址进行确认,若不然,则法院可以进行送达.当被告唯一的是而原告不可能提供被告的实际地址时,此时,传统的送达方式无法使用

的,应当默示推定被告同意使用送达方式；在穷尽其他方法无法送达时,对于特定案件,如果其他的送达方法无法奏效,为保证诉讼的顺利进行,应该允许推定被告同意使用送达方式.

第四,在送达实体内容相对较多的法律文书时,比如民事起诉状、举证通知书、判决书,应注意送达文书内容的清楚、完整,并要准确告知当事人的诉讼权利及行使权利的期限.如果当事人需要书面的法律文书,法院应及时通过其他送达方式将文书送达给当事人,但当事人行使权利的期限自送达成功后已开始计算；当事人也可以通过询问相关的文书内容.

注释

1.何其生：《域外送达制度研究》,北京大学出版社.,2006年版,第19页.

2.王福华：《民事送达制度正当化原理》,载《法商研究》,2003年第4期,第95页.

3.陈桂明：《诉讼公正与程序保障―民事诉讼程序优化的法哲学思考》,载《政法论坛》,1995年第5期,第43页.

4.王利明：《司法改革研究》,法律出版社,2001年版,第76页.

5.田平安主编：《民事诉讼法原理》,厦门大学出版社,2004年版,第45页.

6.廖永安：《在理想与现实之间：对我国民事送达制度改革的再思考》,载《中国法学》,2010年第4期,第177页.

7.宋朝武：《电子司法的实践运用与制度碰撞》,载《中国政法大学学报》,2011年第6期,第65页.

8.宋朝武：《民事电子送达问题研究》,载《法学家》,2008年第6期,第128页.

9.李富金：《法院“送达难”问题的立法解决》,http：//.dffy./faxuejieti/ss/200311/20031116174512.,2014年3月18日访问.

10.徐昕：《信息时代的民事诉讼：一个比较法视角》,载《司法改革评论》第2辑,中国法制出版社,2002年版.

11.宋朝武：《民事电子送达问题研究》,载《法学家》,2008年第6期,第130页.