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摘 要新《公司法》大幅增加了任意性规范的内容,更加注重公司自治原则的体现,从而尊重和保障股东的权利.其任意性规则主要体现在公司章程中,而公司章程的制定和修改,有时会与《公司法》的强制性规范有所冲突.为了更好的处理此种冲突,应明确公司法的强制性规范和公司章程自治的界限.
关 键 词公司章程章程自治强制
作者简介：高晓,山东理工大学马克思主义学院研究生,研究方向：马克思主义法学理论与社会主义法制建设.
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-090-02
公司章程是指公司由出资人依法制定的,对公司、股东、经营管理人员有约束力,规定公司组织及活动基本规则的自治规则.它既是公司成立的基础,也是公司赖以生存的灵魂.
一、公司章程的性质
对于公司章程性质的理论探讨,主要有三种观点,即契约说、宪章说和自治法说.
(一)契约说
契约说主要为英美法系国家主张.契约说认为,章程是基于公司与股东、股东之间的共同意思形成的一种协议,对公司、股东具有约束力,因此具有“合同”的性质,是一种契约.契约说表达了当事人的意思自治原则,有其合理性.公司章程强调授权性规范,忽视强制性规范.私法上的缔约各方的同意公司的合法性,公司章程成为个人权利交易的书面契约.
(二)宪章说
契约说强调当事人自治和市场功能,没有国家强制性规范,公司被控制股东利用,造成公司和其他股东损失.宪章说认为,公司章程应该在基于合理分析的情况下,加大对公司条款的强制性规范,缩小股东制定和修改章程的权限,弥补契约说的缺陷.公司章程具有最高效力,是公司内部的根本法.但是宪章说过分强调国家强制干预,不符合市场经济要求.
(三)自治法说
自治法说是大陆法系国家的传统认识.认为公司章程是公司内部的自治法,不仅约束章程的制定者或者发起人,而且约束公司机关及新加入公司的股东.公司内部的经营管理制度等不能与章程想抵触,否则无效.该说既体现了当事人意思自治,也兼顾章程的法规性质,而且建立了保护少数股东和债权人等公司参与人利益的机制.
笔者赞同自治法说.自治法说强调公司章程自治,对于当下的中国市场经济发展具有意义.新公司法修改后,大幅增加了任意性规范的内容,更加注重公司自治原则的体现,尊重和保障股东的权利.强调公司章程自治,有利于完善公司的经营管理制度,提高公司的治理水平.
二、公司章程自治的边界
公司章程不是绝对自治的,同时受到公司法强制性规范的规制.公司章程自治的界限取决于在公司法范围内享有多大程度的任意性,公司章程应该在公司法范围内实现自治,所以章程自治的边界是多视角全方位的.
(一)对公司法规则体系分类界定
1.爱森伯格三分法
爱森伯格在其文章《公司法的结构》中将公司法规则分为三类：赋权型规则指公司参与者可以自由设定规则,依照特定方式采纳这些规则,即赋予其法律效力.补充型规则或任意性规则指除非公司参与者明确采纳其他规则,否则这些规则当然地具有效力.强制型规则是指不容许公司参与者以任何方式变更的规则.
依据规则调整的对象,爱森伯格将规则分为三类：结构性规则是指调整决策权在公司机关和公司机关的代理人之间的配置、行使决策权的条件、对公司机关和代理人控制权的配置,以及有关公司机关和公司代理人行为之间信息流动等事项的规则.分配性规则是指调整对股东资产分配等事项的规则.信义性规则：指规定经理人和控制股东义务的规则.规定经理人和控制股东的义务.
在这些概念的基础上,爱森伯格进一步表明了对公司规则类型的观点：
（1）在闭锁公司中,股东人数较少,且大多直接参与管理,监督公司经营,因此,结构性和分配性规则应当以赋权型和补充型规则为主,体现章程自治性,信义性规则应以强制型规则为主,体现公司法强制性.
（2）在公开公司中,股东人数较多,大多不直接参与管理和公司经营,在股东与管理层存在重大利益冲突时,信义性规则和结构性规则应以强行性规则为主,体现公司法强制性,分配性规则应以赋权性规则为主,体现公司章程自治性.
2.汤欣二分法
汤欣在《论公司法的性格――强行法或任意法》中将公司法的规则分为两类：普通规则是指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则.基本规则是指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则.
在上述概念基础上,汤欣进一步对公司规则类型标明观点：
（1）在有限责任公司中,公司法应尊重股东的合意,在公司组织等具体制度方面遵循普通规则以任意性规范为主的原则.为了保护股东的预期利益,在基本规则方面,应以强制性规则为主.
（2）在股份有限公司中,决策层和管理层分离,在管理层与股东之间发生利益冲突基本规则和权力分配的普通规则中,应当以强制性规则为主.有关利润分配的普通规则,允许公司自行决定,以任意性规范为主.
(二)从公司章程所处阶段界定
1.公司章程制定阶段
公司章程制定往往处于公司设立阶段,在闭锁公司中,公司的股东由于合意设立公司,公司章程是全体股东的意思表示,因此公司章程应该视为全体股东一致通过.在公开公司中,公司章程是在创立大会中通过,并不要求全体股东一致通过,而是多数表决通过即可.为了市场机制作用得到更好的发挥,在公司章程制定阶段应以赋权型和推定型规则为主,赋予股东和公司更多的权利.
2.公司章程修改阶段
为了公司高效运营,公司章程需要修改.相对于初始的公司章程,后续公司章程修改在很大程度上是由控股股东和管理层决定的.公司控股股东和管理层修改的章程更倾向于维护自身的利益,侵犯中小股东的合法利益.在公司章程修改阶段,公司法应该设立强制性条款更多的限制修改公司章程的自由,保护公司和中小股东的利益.章程修该阶段的章程自治应该小于章程公司制定阶段的章程自治.（三）从公司事务性质界定
1.公司内部事务
公司的内部事务主要是股东与公司之间、股东之间、公司组织机构之间的内部关系.在关于公司内部事务的章程中,应该以任意性规则为主.股东为了自身的利益,对公司事务直接参与,对公司利益保护通过公司和股东意思自治来实现的.任意性规则主要是尊重公司股东的意愿和合意,规范公司的运行.若在对章程中的公司内部事务加以过多的限制,会导致效率低下,公司自治性降低,而且在公司运行中增加成本,市场功能作用低下,耗费过多的社会成本.因此,在公司内部事务中,公司法应该设定授权性和任意性条款扩大公司章程的自治空间,提高公司运行效率.
2.公司外部事务
公司的外部事务主要是公司与第三人的关系,即债权人与债务人、公司与社会之间的关系.在公司对外经营活动中,公司之外的第三人或者其他利益的相关者无法参与章程的制定和修改,缺少制约公司行为和保护自身的渠道.在关于公司外部事务的章程中,应该以强制性规则为主.强制性规则主要是对公司行为的硬性规制和约束,保护在交易活动中的第三人和社会的利益.为了避免第三人和其他利益的相关者被动的接受公司的行为,因此,在公司外部事务中,公司法强制性规范限制公司章程的自治空间,最大程度的保护第三人的利益不受损失.
三、公司法强制性规范的必要性
虽然公司法增加了任意性规范,但是公司法强制性规范也是必不可少的,尤其是对公司章程的规范非常重要.
首先,公司章程自治自身有缺陷.由于公司章程是股东之间的合意,容易导致公司内部自治失灵.尤其是控股股东和管理人员为了自身利益,通过修改章程控制公司,损害公司、中小股东及债权人的利益.公司章程具有过大的自治空间会导致少数股东控制公司,所以公司章程自治要有界限,公司法强制性规范对公司章程自治进行干预可以保护公司、中小股东及债权人的利益.
其次,公司追求利益最大化,公司章程自治能够保证公司效率最大化,但是没有强制性规范的约束就不能兼顾公平.赋权性规范和任意性规范使公司章程自治空间过大,如果立法要满足公平的目标,则需要制定强制性规范直接制约公司的行为,促使公司履行一定的社会责任,来保证目标的实现.
四、公司章程是自治与强制融合的产物
(一)公司章程绝对适用公司法的强制性规范
公司章程是以公司法为前提制定和修改的,公司法的强制性规范当然地适用于公司章程.公司法规定,公司章程的制定和修改违反法律、法规的强行性规定导致公司章程绝对无效.公司法对公司设立、内部组织成立及相互关系都有明确规定,对于公司法中的强制性规范,公司章程必须绝对适用,否则导致公司章程无效.比如说,公司的经营范围涉及国家安全、公共利益,属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应依法经过批准,体现了国家强制性.
(二)公司章程可以变更或排除公司法的任意性规范
首先,公司法中的任意性规范是为了公司股东高效治理公司,可以通过制定章程变动；其次,公司法中的任意性规范与公司章程规定发生冲突时,优先适用章程规定.在最大程度上保障股东的合意,发挥章程的自治性,制定适合公司自身发展的个性化章程.公司法强制性规范过多的限制公司章程自治会导致公司运营效率低下,成本大幅度增加公司股东意志得不到充分发挥,市场作用发挥不大.
(三)公司章程完善和补充公司法
公司法明确了公司的法律地位,赋予公司法人资格.而且公司法对公司设立到消灭过程中的各种活动和法律关系作出规定,保护公司的运营发展.但是市场是千变万化的,每个公司都是个例,不可能完全适用公司法的规定.公司章程是公司内部的规范,在公司法允许的范围内制定适合公司的章程,能够作为公司法的补充,扩大公司法调整的范围,体现公司的特点.
(四)公司章程细化公司法
公司章程无条件适用公司法强制性规范,对于公司法中任意性规范,公司章程可以根据公司的特点进行细化.公司章程制定的具体实施细则有助于细化公司法,为公司运营提供方便,在具体操作中有可执行性,对完善公司制度具有重要的作用.
公司章程自治是公司法的核心理念,是治理公司的有效手段,倡导公司章程自治有着极为重要的理论与实践意义.公司法强调公司自治时,公司的私法性或者任意性就比较突出；公司法强调公司他治时,公司法的公法性或者强制性就比较突出.我们应该把握好公司的章程自治和强制这两个方面,这两个方面应该相互协调,才能促进公司制度的完善.