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摘 要按照烟草专卖执法程序,查找烟草专卖行政执法中存在的风险点及其表现形式,对烟草专卖行政执法风险和防范措施进行分析,以有效规避烟草专卖行政执法风险,达到依法行政、规范执法的目的.
关 键 词烟草专卖执法风险防范
作者简介：魏志昌、华,肥城市烟草专卖局.
中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）07-157-02
一、监督检查行政执法
(一)确保检查执法主体适格
由于烟草专卖局特殊的政企合一体制,在烟草专卖执法队伍中有劳务派遣制员工情形的存在,所以可能会有专卖检查执法主体不适格的风险.烟草专卖行政主管部门执法主体职能的履行和实施,主要是通过烟草专卖行政执法人员来具体实现的,这就要求专卖行政执法人员必须具有相应的执法资格.专卖检查执法人员执法资格应当包含两个方面的含义,除了必须具有省级以上烟草专卖行政主管部门核发的烟草专卖执法检查证形式条件以外,还必须具有属于专卖局员工的实质条件.因为劳务派遣制员工是与劳务派遣公司签订劳动合同,其派遣的接受单位也只能将派遣制员工安排到临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上.人社部2014年1月份公布的《劳务派遣暂行规定》第三条第二款明确了以上岗位的具体含义,即临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位.按照以上规定,专卖检查执法人员岗位不符合劳务派遣用工的适用条件,若是在专卖行政执法使用劳务派遣用工,则只能是司机、内勤及其它辅助性工作岗位,否则一旦发生行政诉讼,可能存在主体不适格的风险.
(二)严格行使检查权限
行政执法最重要的原则就是合法性原则,这就要求行政执法必须在法律赋予的职权范围内从事执法活动,不得擅自超越法定职权则.《烟草专卖法实施条例》第四十六条赋予了烟草专卖执法人员监督检查的权力,在检查行政执法中要特别注意对检查范围的规定.《中华人民共和国行政许可法》第六十二条规定：行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行检查、检验、检测,对其生产经营场所依法进行实地检查.《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十八条第二款也规定,烟草专卖行政主管部门查处违反《烟草卖法》和本条例的案件时,可以检查违法案件当事人的经营场所,依法对违法生产或者经营的烟草专卖品进行处理.所以,专卖执法人员检查的权限只能在经营场所内.但是由于农村很多小卖部或者门市部经营场所与住所或卧室都是相连通的,对于这种情况,若是在只有烟草专卖人员并且在没有取得搜查证的情况下,则只能检查其销售商品的相对独立空间内的相关物品,而不能进入到其私人空间,若是超越法定职权进行检查、违反法定程序,可能涉嫌非法搜查罪而有刑事责任风险.
二、先行登记保存及证据收集执法
进一步规范先行登记保存程序现阶段,先行登记保存几乎已经成为烟草专卖行政执法案件的必经程序,因此规范和完善先行登记保存程序显得格外重要.现行法律法规中没有对先行登记保存程序的明确定义,但先行登记保存符合《行政强制法》中的行政强制措施保全性、暂时性、控制性特征；此外,2012年全国烟草行业行政强制法培训班明确要求：“今后各级烟草专卖部门在采取证据先行登记保存的时候,必须把它当作一种行政强制措施处理,严格执行《行政强制法》对实施条件、程序、幅度的规定.”因此,可以将先行登记保存视为一种行政强制措施.
《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十二条规定了先行登记保存的必要条件：一是采取先行登记保存措施前必须向行政机关负责人报告并经批准；二是必须由两名以上行政执法人员在场实施；三先行登记保存时要及时告知当事人原因、依据以及相关权利,听取当事人的陈述和申辩.在这三点中,要特别注意第一点和第三点,现在对当事人物品采取先行登记保存措施由于有烟草专卖局预先印制好的先行登记保存批准书格式文本,因此执法中存在行使先行登记保存时只给行政相关人出具登记保存通知书的情形,这种情形属于程序违法,因此应当在先行登记保存时先向当事人出具先行登记保存批准书、告知当事人执法人员已经报行政机关负责人批准.第三点先行登记保存时要及时告知当事人原因、依据以及相关权利,听取当事人的陈述和申辩.对些可以将“如对本先行登记保存措施不服,可在收到本通知书之日起六十日内向XXX烟草专卖局申请行政复议,或于三个月内向XXX人民法院提起诉讼”、“当事人陈述和申辩意见”等字样直接印在《证据先行登记保存通知书》上,向当事人履行告知义务.
严格遵守证据收集相关规定收集证据时要严格遵守先取证后处罚的原则及相应的必备要件.先取证后处罚指行政执法机关收集证据,应当在作出行政处罚之前的行政程序中进行.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定,在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据.这就要求我们执法人员一定要在执法过程中收集到充分的证据,形成完整的证据链条,不能到了行政诉讼阶段再补充收集.此外,在收集证据的过程中要注意证据效力,要特别注意最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五十七条有关无效证据材料相关规定,严格按照执法程序来收集证据,在有执法仪的情况下,要先向当事人说明正在使用执法仪进行执法,一方面,有利于增强证据的证明效力,另一方面,也可以增强对违法当事人的威慑力.
行政执法证据除了注意先行收集及收集方式以外,首要的实质要件就是证据要真实有效,在实际中,主要存在两个问题.一是当事人拒绝签字或摁手印时的处理方法,在给当事人做完询问笔录和勘验、检查笔录时,难免会有当事人拒绝签字或摁手印的情形,此时千万不能伪造或者代替当事人的签字或摁手印,因为伪造或者代替当事人的签字或摁手印的笔录不仅不具有证明当事人违法的效力,还很可能在行政诉讼中使烟草专卖局面临败诉的风险.依据《规定》第十五条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名.当事人拒绝签名的,应当注明原因.有其他人在场的,可有其他人签名.法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定.”据此,在当事人拒绝签名或不能签名的情况下,执法人员“应当”注明原因,否则该《现场笔录》不合法.对于有其他人在现场的情况下,该条文的规定是“可有其他人签名”,这意味着也可不由他人签名.没有其他人在现场的情况下,是否要求其他单位或组织现场见证并签名,法律未做强制性规定.因此,只要行政机关向人民法院提供的《现场笔录》载明了时间、地点和事件等内容,有执法人员的签名,并注明了当事人拒绝签名或不能签名的原因,即已满足了法律规定的形式要件,即使在《现场笔录》上没有当事人的签名,也没有其他证人的签名,该《现场笔录》依然合法.当然,为了增强《现场笔录》的证明效力,《现场笔录》应记载执法人员出示、表明执法身份的情况；还应载明采取行政强制措施的情况,如先行登记保存或抽样取证的,笔录中应当载明被采取措施物品的种类、数量等,除此之外,最好有执法记录仪记录下相关执法过程,以防止当事人不承认相关执法内容.二是确保询问笔录及勘验笔录真实性,不刻意追求执法证据形式要求.收集证据的根本原则就是真实性,由于大部分烟草专卖局在行政执法中有一套完整的格式文本,所以对案卷文书的考核也列入了烟草专卖局的考核指标,但是现实的执法情况往往不是非常顺利,有些当事人可能会签字确认相关文本,但是坚决不摁手印确认,这种确认方式虽然法律上是有证明效力的,但是烟草专卖局审核往往不会通过,若遇到此种情况,就有可能会出现代摁手印的情况,这样就会造成整份证据的失效.因此,可以适当考虑对案件文书考核标准给予修改,首先必须保证行政执法中收集的证据应当真实有效,不能因为刻意追求烟草专卖局内部对证据要求的形式完整,而导致证据的无效.三、行政处罚及相关执法
(一)立案上存在未达到立案条件的擅自予以立案
主要体现在查处无证经营烟草制品零售业务的行为上,实际执法中存在一些难以认定的情形,如在一个商店的经营场所内查获了多个牌号的卷烟,并且数量也不在少数,那无证经营烟草制品零售业务的违法行为比较容易认定,即使当事人不承认无证经营烟草制品零售业务,也可以通过完整的证据链条给予证明.但是若在一个商店的经营场所内仅仅查获了一条或者两三盒卷烟,当事人又以种种理由来否认进行销售,并且没有其它证据来增强无证经营证据效力,那么对于这种情况应该怎么认定?若是仅仅出现一次或两次,可以给予其教育,引导,但是出现三次及其以上,是否可以以两三盒卷烟就认定其涉嫌无证经营烟草制品零售业务的违法行为.若是以后当事人提起行政诉讼,仅仅有先行登记保存的两三盒卷烟作为认定当事人涉嫌无证经营烟草制品零售业务是否具有充分的证明力?这些都具有不确定性.因此,在对待无证经营烟草制品零售业务的违法行为上,要综合考量,根据案件证据获取的多少及证据效力,合理行使裁量权,确保对于能够确定为无证经营行为的要坚决立案予以打击,对于不能达到立案标准的要教育引导,并做好后期备案监管工作.
(二)未充分听取行政相对人的陈述和申辩意见,行政处罚决定事先告知履职不到位
行政处罚必须严格遵守申诉和赔偿原则,依据《行政处罚法》第三十一条之规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利.”然而现实执法中存在忽视行政相对人的陈述和申辩权利的情况.2000年东营某法院在审理一起卷烟违法案件时,判决书中如此判决：“被告（某烟草专
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卖局）《行政处罚通知书》中告知原告（行政相对人）陈述、申辩的时间与《处理决定书》的作出时间均为2000年9月14日,应视为被告系在拒绝听取原告陈述、申辩的情况下即作出了《处理决定书》.依照《中华人民共和国行政处罚》第四十一条的规定,该处罚决定不能成立,”.由此可见,在进行行政处罚前要充分保证相对人的陈述和申辩权利.(三)注意送达回证及相关时限要求
依据《行政处罚法》第四十条之规定：“行政处罚书应当在宣告后当场交付当事人,当事人不在场时,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定将行政处罚决定书送达当事人.”但是现实中有些执法人员认为前期调查取证都没有问题,也严格按照法律法规进行处罚了,对于后期的送达回证及法律规定的各种时限就没有放在心上的情况,这也是程序违法,因此在作出行政处罚及各种法律文书时要严格按照相关时限标准进行.