表见代理

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摘 要：代理制度是民商法的基本制度之一.其主旨在于维护社会交易安全、鼓励交易,尤其在市经济情况下,其作用更是举足轻重.由于表见代理制度在我国民法上确立的时间不长,加之学术界对其概念、要件等仍然存在分歧,这种分歧在一定程度上影响了表见代理制度在司法实践中的适用.因此,如何正确地把握表见代理的基本原理及规则构成将是至关重要的.本文运用理论联系实际的分析方法,从表见代理的理论层面及实践层面对表见代理制度进行了剖析,以期为表见代理制度体系在我国的最终确立理清思路.

关 键 词：表见代理；构成要件；法律效力；完善

引言

代理制度是民商法的基本制度之一,是指代理人在代理权限内以本人的名义为民事法律行为,其后果直接归属于本人的法律制度.由于商品经济的发展,商品市场逐渐扩大,人的活动范围渐广,而社会关系日趋复杂,为了避免了事必躬亲的束缚,于是代理制度应运而生.罗马帝政时代后期已有类似代理制度出现,自17世纪开始,代理遂成为一项独立的民法制度.[1]表见代理制度,作为代理制度的一个组成部分,最早确立于德国,后为意大利、日本等国民法所发展,表见代理的出现,对保护善意第三人的利益、维护交易安全和对社会经济的发展起到了积极的推动作用.在我国首先由台湾地区民法引用,直到1999年我国《合同法》的颁布,才在大陆地区确立.由于我国《合同法》等相关法律和司法解释关于表见代理的规定过于原则、简单,导致了交易的不安全,损害了被代理人利益,给各方当事人的利益带来了不确定的因素,影响了交易的稳定性,而且给司法实践操作带来了一定的难度,在经济生活中产生了相当大的负面影响,最终影响了代理制度功能的发挥.如何正确适用表见代理,是社会生活和司法实务中的重要问题,本文拟就表见代理的概念、表见代理的特征和性质、内涵、构成要件、立法缺陷及其完善进行深入的探讨,并提出自己的看法和建议.以期推动表见代理理论研究的进一步深入和相关立法、司法的进一步完善.

1.表见代理的概念

表见代理制度肇始于1900年《德国民法典》.[2]大陆法系的相关学者对之概括如下,台湾学者戴修珊认为：所谓表见代理,系“无权代理人而有相当理由,足令人信为有代理权时,法律即使本人负授权之责任也”.[3]日本民法认为,表见代理是无权代理人自称代理人行事时,由于无权代理人与本人存在特定的紧密关系而使相对人从外观上相信有代理权,为了保护善意相对人,使其产生与代理权真实存在同样的法律效果的制度.[4]

英美法系的表见代理被称为“不容否认的代理”,是指：如果一方当事人的言论或行为表明,或者使第三人理解为,与第三人缔结的法律关系的另一方当事人是自己的代理人,那么对于信赖这一代理关系的第三人来说,假定的被代理人不得否认其与假定的代理人之间的代理关系,即使客观上不存在代理权授予的事实,也是如此.[5]

而我国有学者认为,表见代理为有外表授权而无事实授权,且被代理人拒绝代理效果之代理.[6]而通说认为,所谓表见代理,是指在无权代理的场合,如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权,从而与其为法律行为,则该法律行为的效果直接由被代理人承担.[7]

2.表见代理的内涵

2.1表见代理制度的性质分析

关于表见代理的性质,目前存在三种学说：第一种：无权代理说.此学说从构成要件上分析,即要构成有权代理的前提是有明确的授权,而表见代理并没有被明确授权,从此种意义上讲,表见代理属于无权代理,大多数学者持这种观点.第二种：有权代理说.支持该学说的学者认为,虽然表见代理没有经过本人的授权,然而法律规定责任是由被代理人承担的,也就是说法律承认这种没有经过授权的代理,表见代理人之代理权,与一般有权代理人之代理权并无差别,即同样发生有权的法律效果,所以表见代理应实属有权代理.第三种：还有的学者认为,表见代理是一种独立的代理形式,与二者均有相似之处却又各不相同.[8]因为,从被代理人与代理人之间的内部关系来看,并不存在真正的授权关系,因而,表见代理具有无权代理的部分特征,但是,从被代理人与代理人的外部关系来看,法律推定存在有效的代理关系,其法律效果与纯粹的有权代理相同.由此,表见代理具有独有的特征和要件,是一种独立于无权代理和有权代理的代理形态.

2.2表见代理之表现形态

2.2.1表示行为而产生授权之表见代理

因表示行为而产生的授权表象是指本人以自己的行为明确表示授予他人代理权.具体表现在以下几个方面：（1）本人对授权表象有积极作为的主观态度,即本人向特定的或不特定的第三人以书面或口头形式表示以他人为代理人.（2）本人对授权表象持消极不作为的态度.（3）本人将具有代理权证明意义的文件或印鉴交于他人,该他人凭其以代理人的身份实施民事行为.（4）允许他人挂靠经营,以自己的名义从事活动,或者作为自己的分支机构进行活动.

2.2.2因越权行为而产生授权表象之表见代理

在实践中一般有两种情形：一是本人授权不明,如我国《民法通则》第65条规定：“委托书授权不明的,本人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任.”二是本人对代理权加以特别限制.现代各国代理制度中均要求本人在授权时必须明确代理权限,并在代理证书中载明,以便使第三人知悉.如果没有在授权委托书中载明,或者虽载明,但在向第三人发出授权通知时没有说明清楚授权的权限范围,在这种情况下,第三人无从知道本人对授权的限制,而且这种不知情是由于本人未以适当的方式让外界知道代理权已被限制,在此情况下,第三人完全有理由相信代理人有代理权而与之进行民事行为,就应构成表见代理.2.2.3因行为延续而产生授权表象之表见代理

实践中的具体情形有：（1）代理权已被撤回,或因代理期限届满、代理事项已完成等原因而消灭,本人未收回授权证书,或未以正常方式通知第三人.（2）直接向特定的第三人表示授权的,代理权消灭后未直接通知第三人.（3）以公告方式向不特定的第三人授权的,未以同样方式公告代理权的消灭.[9]

3.表见代理的构成要件

表见代理的构成要件有一般要件和特殊要件之分.对于表见代理的一般构成要件,理论界虽有不同表述,但并无原则分歧,归纳起来大致有三个要件：一是代理人并未获得本人授权,但以本人名义与相对人实施民事行为；二是代理人与相对人之间的民事行为合法有效,能够满足当事人有相应的民事行为能力、意思表示真实和内容、形式合法这三个民事法律行为的成立要件；三是代理人的行为是向相对人独立为意思表示或者接受相对人的意思表示.主要在特殊构成要件上存在争议,学理上,根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件.有单一要件说和双重要件说之争.

一、单一要件说（或称相对人无过失说）

支持该学说的学者认为“表见代理的成立,不以被代理人主观上具有过失为必要条件.即使被代理人没有过失,只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形,即可成立表见代理.”[10]

二、双重要件说（或称被代理人有过错而相对人无过错说）

由尹田教授于1988年首先提出,后得到一些学者支持.[11]即认为表见代理的成立除要求第三人善意外,还必须以本人具有过失为要件.即要求本人应当对自己的过失应当预见,而本人却没有预见,以致自己的行为使第三人误信代理人有代理权；或虽已预见却未采取适当措施加以避免.可以表现为疏于通知,也可以表现为沉默.该学派的学者认为如果不把被代理人有过错作为表见代理的成立要件,即在相对人和被代理人均无过错的情况下只保护相对人的利益却牺牲被代理人利益,这将违背了民法的公平原则和过错责任原则.显然是不公平的,故应以本人有过失为表见代理之要件.

三、本文观点

关于“单一要件说”,该学说以大陆法系各国民法中的表见代理有关规定为范例,在《合同法》起草过程中得到很多学者的支持,以至为《合同法》第一稿（学者建议稿）所完全采用,并被引入该建议稿39条规定第l、2款.[12]因此后来成为较为主流的一种学术观点,虽然表见代理的一定目的在于保护交易安全,但交易安全并不是法律调整的首要价值目标,不应以此阻碍公平与正义的实现.在者,实践中,多数情形下,被代理人对于表见代理的发生都会存在一定程度的过失,比如疏于管理、懈怠通知等.但是,在某些情况下,被代理人是不是有过失很难予以认定.在行为发生之后,被代理人通常会想方设法证明自己没有过错.如果把被代理人有没有过错作为表见代理的构成要件,那么当被代理人可以证明自己没有过错,而相对人已经具有合理信赖的情况下,仍不能根据表见代理请求其承担责任,这显然会使法律设立表见代理制度的目的和宗旨落空.所以,被代理人的过错不应作为表见代理成立的要件.

综上,单一要件说和双重要件说二者各有利弊,权衡起来看,单一要件说理由更充足一些.笔者认为,认定表见代理的构成要件的时候必须以法律设立表见代理制度的价值为导向.应主要以单一要件说为主,然后适当的可以考虑被代理人的主观是否过失这一要件.从而不仅保护了善意第三人也保护了绝对无辜本人į

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4.我国表见代理制度的立法缺陷

(一)规定太抽象,缺乏操作性.

法律没有明确其构成要件,所规定的相对人“有理由相信行为人有代理权”为一高度概括性和模糊性的用语,究竟应如何掌握,都得靠司法解释去明确.这种富有弹性的作法虽然有利于法官依案件之具体情势灵活作出裁判,但其弊端也相当明显,使得法官不得不取决于自己的公平观念及对立法意图的把握,在我们这个以成文法为传统,法官整体素质还待提高的国家,适用上难免会发生偏差.[13]

(二)适用范围过窄

新合同法的出台,表见代理制度在我国民事立法中才正式得以确立.虽然《合同法》第49条具体对表见代理做出了规定.但是,该条规定的表见代理的适用范围从字面上分析只有“订立合同”的表见代理一种情况,而不包括缔约前的协商阶段以及变更、履行合同阶段.严格说,这是合同法的漏洞.因为该规定与《民法通则》的规定不符,表见代理是代理制度的一个组成部分,其适用范围应和民法通则保持相对一致.

(三)立法技术不够成熟

我国的立法是将表见代理作为广义无权代理的一种例外情况来处理,而且涉及表见代理的条文寥寥无几,加之我国对表见代理制度的立法较晚和不成熟.使得与表见代理制度所代表的保护交易安全的现代法制原则极不相称.

5.我国表见代理制度的立法完善

本文认为,我国在今后立法过程中,必须充分考虑到各种形式的代理,主要应从以下角度完善.

5.1完善相对人的选择权问题

目前,我国合同法对相对人的选择权问题并没有做出规定,为避免权利滥用,使法律公平公正.本文认为相对人有选择权,但这种选择权应受到一定限制,原因如下：第一、出于对相对人利益的保护,在代理贸易中,一般是由本人承担责任.但是,现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况,如单位间的挂靠行为等,代理人的实力就可能比本人实力强.如果此时仍然要求有本人承担责任,则对相对人很不利.所以笔者认为,表见代理中,相对人有权选择由本人或代理人承担民事责任.第二、然而如果不对相对人的这种选择权进行一定的限制,这样可能出现让无代理权人与本人均对相对人承担责任的情况,显然不公平.还有可能出现当法院判决构成表见代理由本人承担责任后,相对人发现主张无权代理对自己更为有利,就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉.这样必将给司法工作带来很多麻烦,而且浪费司法资源.5.2完善无代理权人的抗辩权问题

如上述,当相对人主张由无代理权人承担责任,即主张构成狭义的无权代理时.当无代理权人善意,此时无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩.本文认为,表见代理人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理,要求本人负表见代理之责.原因在于表见代理制度之目的是保护善意第三人.而非在于保护无权代理人.

5.3完善如何来判断相对人是否有理由相信行为人有代理权

根据我国合同法第49条的规定,结合前文对表见代理构成要件的分析,表见代理在我国司法实践中的认定之关键因素即该条款中的“有理由”,然而有理由是一个模糊概念,所以需要对合同法第49条中的“有理由”必须进行限缩解释,需要采取一些严格的“特别标准”,并结合个案具体问题具体分析.

6.结束语

在日益发展的市场经济中,表见代理凸显重要.加上我国对表见代理的规定较晚,且比较不完善.因此有许多问题都值得去研究、探讨,以指导司法实践.本文仅选择了其中的几个问题略加讨论,由于笔者的学理水平有限,有不正确之处在所难免,权作抛砖引玉.以期对司法实践以及立法上有所帮助.

注释：

[1]梁慧星.《民法总论》（第二版）.北京：法律出版社,2001,3（1）：213-215.

[2]尹田.《我国新合同法中的表见代理制度评析》.重庆：《现代法学》2000,22（5）：113-134.

[3]尹田.《我国新合同法中的表见代理制度评析》.重庆：《现代法学》2000,22（5）：114.

[4]邓曾甲.《日本民法概论》.北京：法律出版社,1995：68.

[5]徐海燕.《英美代理法研究》.北京：法律出版社,2000：122-123.

[6]王广波.《析表见代理中的有理由相信原则》.《法学理论与实践专辑》2002,6：63.

[7]章戈.《表见代理及其适用》.《法学研究》1987,6：9.

[8]张俊浩主编.《民法学原理》.北京：中国政法大学出版社,1997.

[9]江帆.《代理法律制度研究》.北京：中国法制出版社,2000,7：158.

[10]章戈.《表见代理及其适用》.《法学研究》,1987,6：9.

[11]尹田：《论表见代理》.载《政治与法律》,1998,6.

[12]粱慧星主编.《民商法论丛》第8卷.北京：法律出版社,1997：10.

[13]尹田.《我国新合同法中的表见代理制度评析》.重庆：《现代法学》2000,22（5）：117.