不平等格式条款的规制其法律适用

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一、不平等格式条款的概念及其特征

不平等格式条款俗称――霸王条款,主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂内告示或者行业惯例等.目前它大量存在于消费领域内,主要是一些公用企业和依法具有独占地位的经营者,沿袭旧体制下的规定,或仅从行业自身利益出发制定惯例,对消费者权利多方限制,严重侵害广大消费者的权益.它一般具有以下三个特点：

1.在使用上具有重复性.拟定格式条款的一方多固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关社会团体等,有些条款文件是由有关政府部门为企业制定的,如以前常见的电报稿,现在的航空飞机票的说明等.

2.双方在地位上具有不平衡性.不平等格式条款的提供方多为商家,其无论在经济地位上还是在专业知识上或是技术上都具有绝对的优势,且其在订约以前就已经预先拟定出来,相对方并不参与协商过程,订约时不容许对方讨价还价,“要么接受,要么拒绝”.因此,相对方在合同关系中处于明显劣势.

3.在内容上具有隐蔽性.不平等格式条款的提供方为了规避法律规定,在制定格式合同时将一些实质上不平等的格式条款隐藏在合同中,使对方在签订合同时不知不觉地陷入了预先拟定的法律圈套,等纠纷出现了方才知道被动.

二、对我国目前规制不平等格式条款的梳理与检讨

1.《《合同法》》的相关规定.

我国《《合同法》》第39、40、41条对合同格式条款作了专门规范,为被动接受格式条款当事人提供了适当的补救机制.但是,笔者认为《《合同法》》对不平等格式条款的规制存在以下几点不足：

（1）法条与法条、同一法条之间存在矛盾.体现在：

第一,格式免责和限责条款在事实上存在矛盾.《《合同法》》第40条规定：“等提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效.”依此规定,格式条款中不得约定任何免除格式条款提供人责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容.但该法第39条第1款同时规定：“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明.”依此规定,格式条款中可以约定免除或限制格式条款提供人责任的条款,前提条件是该条款符合公平原则,并依法履行了提示和说明义务.这两条在事实上存在矛盾：如果“免除其责任、加重对方责任排除对方的主要权利”的格式条款真的一律无效,则第39条“提请对方注意免除或者限制责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”的规定就没有任何意义,因为提示不提示、说明不说明该条款本身都无效,提示和说明就纯属多余.

第二,对格式条款的理解发生争议时,应当按照通常理解予以解释,还是按照不利于提供格式条款一方的解释来解释矛盾.《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释.对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释.”两者之间存在明显矛盾：“对格式条款有两种以上解释”属于对格式条款的理解发生争议,据此,对格式条款有两种以上解释时到底是按照通常解释定性还是按不利于格式条款提供人的解释定性又成为一个问题.

（2）对格式条款的订立程序、不平等格式条款的具体情形未作规定.这与西方发达国家对于此类问题的规定有一定差距,一些国家制定了专门法律对格式合同进行干预,如英国1977年制定的《不公平合同条款法》,原联邦德国1976年制定的《德国一般交易条款规制法》,该法具体规定了24种类型的无效条款；另一些国家虽然没有制定专门法律,但在某些法律的条款中对此作出规定.如美国《统一商法典》第2节第302条就规定了格式合同中的无效条款.

2.相关行政权力的运行.

全国工商总局设立了消费者权益保护局,各地工商局设立了消费者权益保护处,并依据12315,受理消费者申诉,调解消费者权益纠纷,但是对于不平等格式条款,其基本上只能通过调解的方式促成消费者与商家和解,无权就商家的不平等格式条款作出有拘束力的行为.因此,才会出现中消协对有关行业的格式条款点评并认定为“霸王条款”,如中消协公布的“2004年度十大不平等格式条款”.

3.的维权.

目前通过处理消费者投诉过程中发现重大信息,协助消费者向国家有关机关部门查询、提出建议；对严重损害消费者合法权益的行为通过大众传播媒介予以揭露、批评,并适时向社会公开发布“消费警示”或“消费提示”等.但消协向社会公开商家损害消费者的行为也存在一定的风险性,因为消协只是社会团体,没有权力在法律上认定商家的行为是否属于侵害消费者合法权益的行为,若冒然“公开”就可能为此承担法律责任.如原告苏州市倪氏眼镜店老板倪镇明诉被告苏州市消协侵害名誉权纠纷一案.

三、完善我国规制不平等格式条款的构想

1.规定格式条款的程序规范.即在《合同法》中具体规定格式条款订立消费合同的程序,严格制定订入的条件,如未经商家以一定方式提示的、未经商家向消费者解释等情形的不能认定为合同条件,不能进入合同.如德国法上的一般交易条件亦可为其他人拟定而由一方当事人单方面提出,第39条还规定了提供格式条款提供方的提示义务与说明义务,如果一般交易条件提出方未尽提示义务,一般交易条件不能有效纳入合同.

2.严格限制各类不平等格式条款的适用.即在法律中详细列举各种类型的免责条款,并分别确定其效力.同时,明确列举数类典型的违反公平原则的条款内容.可先行收集观察现实生活中发生的严重侵犯消费者权益的不平等格式条款,特别是中消协每年度公布的不平等格式条款,后对之进行抽象化、类型化,在《消费者权益保护法》中列专条作出规定.对此类条款运行应宣告无效,限制法官的自由裁量权.

3.实行格式条款备案制度.即从法律上明确规定,提供格式条款的一方在格式条款实施前应向所在地的省级工商部门备案,经审查通过后方可施行,否则一经发现,将由省级工商部门给予行政处罚.从而使合同形式得到规范,提醒义务和说明义务得到强化,经营者的主要责任进一步明确,双方权利义务趋于平等.对擅自修改已通过备案合同文本的企业,将依法从严查处.对此,浙江省工商局已作了有益的尝试.

4.设立“消费者公益诉讼”.即修改民诉法有关起诉条件的规定,设立例外条款允许社会团体（如中消协）或专门行政机构（国家工总局）为了维护消费者的公共利益,可以提出与自己没有直接利害关系的民事诉讼,请求法院认定有关格式条款无效.这样设置的目的是为了解决当前许多不平等格式款涉及的众多消费者,而对于各个消费者来说受损的利益微小,许多消费者不愿花心思和精力进行诉讼的现状.

5.细化引导和支持消费者对不平等格式条款提供方提起诉讼.即在继续履行接受消费者的投诉并进行调解及“告示”损害消费者利益行为等职能的同时,积极引导消费者在调解无果的情况下对商家提起诉讼,并支持消费者参加诉讼.

四、当前审判实务中对不平等格式条款的认定与处理

1.格式免责或限责条款效力的认定.依《合同法》第39条,格式条款中约定免除或者限制责任的内容,首要的条件是内容符合公平原则.那么,如何认定其内容显示公平呢按《合同法》第53条,通过格式条款免除造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失责任的一律无效.该条未提到限责条款的效力,为防止当事人规避法律,笔者认为应理解为限责条款同样无效.“禁止免除对人身伤害的侵权行为责任,是各国立法和实务的一致立场.”其立法基础在于“不可让、不可剥夺、不可侵犯之基本人权”的宪法思想和维护社会公共利益、防止当事人一方本应承担的责任推向社会的整体考虑.如瑞士《债务关系法》第100条第1款：“故意或重大过失之责任,预为免除之合意者无效.”我国台湾地区民法典第222条规定：“故意或重大过失之责任,不预先免责.”

2.排除相对方主要权利的认定.何谓主要权利,我国《合同法》未作明确规定.笔者认为,主要权利应就合同本身的性质来考察,如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容,那么要以此来确定对方当事人应享有的主要权利.例如,经营者在格式条款中规定,消费者对有瑕疵的产品只能请求修理或更换,不能解除合同或减少价金,亦不能请求损害赔偿.又如经营者在格式条款中拟定纠纷只能与其协商解决而不能进行诉讼或仲裁等,都违反《消费者权益保护法》第24条规定,应认定是排除了相对方主要权利,因而该条款是无效的.

3.加重相对人责任的认定.所谓加重责任,是指格式条款中在通常情况下对方当事人不应当承担的义务.如合同中规定消费者对于不可抗力发生的后果,也应承担责任,有的规定了超乎常理的违约金.对于“免除责任”、“加重责任”的认定,有关地方立法的规定可以参照《上海市合同格式条款监督条例》第6条规定：“格式条款不能含有免除提供方下列责任的内容：等（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；（四）因违约依法应当承担的违约责任；（五）依法应当承担的其他责任.”第7条规定：“格式条款不得含有加重消费者下列责任的内容：（一）违约金或者损害赔偿金超过合理金额；（二）承担应当由提供方承担的经营风险责任；（三）违反法律法规加重消费者责任的其内容.”

4.对格式条款的理解发生争议时的解释.《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释.对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释.”上文已谈过,该条款存在明显矛盾.笔者认为,本问题的解决必须结合格式条款的特点,而不能将格式条款和普通合同条款同样处理.事实上对普通合同条款的理解发生争议,才应当按照通常理解予以解释,

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（作者单位：上海交通大学法学院）