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摘 要：商号（又称商事名称）作为商主体从事营业及其他社会活动的基本人格标识,同时具有财产权属性.由于我国立法上的缺陷,商号权在转让中存在着许多问题,本文通过对商号转让中存在的问题进行简单的阐述,从而提出自己的立法建议.
关 键 词：商号权；转让；立法；缺陷；完善建议
中图分类号：F270 ,文献标识码：A ,文章编号：1672―7355（2012）03―0―02
现代商业社会,商主体数量急剧增加,商号作为商主体的重要标识,在现代市场经济中发挥出越来越重要的作用.商号作为一种特殊的财产形式,其转让的合法性得到了各国商法理论和商事立法的普遍肯定,本文就对商号权的转让进行简单的阐述,发现一些问题并提出自己的建议.
一、商号权转让概述
(一)商号权的含义
商号又称商事名称,是商事主体在从事商行为时为表明不同于他人特征而使用的名称,是商主体从事营业及其他社会活动的基本人格标识.
商号一经登记,商主体就取得了该商号的专用权.从其内容、效力来看,商号权具有四个法律特征：第一,权利内容上的双重性.商号权是一种兼具人格权和财产权属性的混合性权利.首先,商号作为经营主体的一种表达符号,始终与特定的商主体相联系,具有人身权的鲜明特征,可以被视为法人的人格权.另一方面,商号又总代表着一定的经营活动和商业信誉,具有一定的财产价值.第二,权利效力上的排他性.这种排他性,一方面表现在排斥其他商主体在相同的地域内登记、使用同一名称或相近的名称；另一方面,表现在可以阻止其他商主体不正当地使用同一名称.第三,可转让性.商号权的转让使其财产价值得以实现,但鉴于其兼有人身权的特性,为维护交易安全、防止混同使用,立法对商号权的转让一般都附有一定的条件限制,如一般不得与营业分离转让.第四,地域性.各国法律普通规定,商号权的效力只及于一定的地域范围内.一般只在其登记机关的辖区范围内有效,超出该区域的范围,商号权就不受保护.
(二)商号权转让的两种模式
商号作为一种特殊的财产形式,其转让的合法性得到了各国商法理论和商事立法的普遍肯定,但具体如何转让商号,学者们所持观点与立法所持原则颇不一致.从各国立法的情况来看,商号的转让存在两种法律模式.一种是绝对转让主义,即在立法上奉行不得单独转让的原则,商号只能与营业本身一同转让或者在营业终止时转让,不得与使用此商号的营业分离而单独转让.商号转让后,转让人不再享有商号权,受让人独占商号权.主要包括德国、瑞士、日本、韩国等.如《德国商法典》第23条规定：商号不得与使用此商号的营业分离而转让.《日本商法典》第24条规定,商号只能和营业一起进行转让,或在注销营业时,才能进行转让,商号的转让未经登记,不得以此对抗善意第三人.
另一种是相对转让主义,又称自由转让主义,即在立法上奉行商号可以单独转让的原则,商号既可以连同营业一起附随转让,也可以与营业相分离进行单独转让而不转让营业.相对于绝对转让主义,奉行相对转让主义的国家比较少,法国等少数国家允许商号权不同营业一起转让,且允许多个商主体在多处共同使用一个商业名称不过其使用权要受到一定的限制.
二、我国关于企业名称权转让的立法及缺陷
(一)我国关于企业名称权转让的立法
在我国,对于商业名称权的保护没有专门的法律,目前可以适用的法律主要包括《民法通则》、《公司法》、《企业法人登记管理条例》及《企业名称登记管理规定》等.
根据现行立法和司法实践,商号可以转让,但一般必须与商事营业一起转让.《民法通则》第99条第2款规定：“企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称.”1991年颁布的《企业名称登记管理规定》第23条第三款分别规定：“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让”；“企业名称只能转让给一户企业.企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议,报原登记主管机关核准.”；“企业名称转让后,转让方不得继续使用已转让的企业名称”.从我国现行立法来看,对商号转让的具体法律模式的选择较为模糊,名称可以随企业的一部分转让,这“一部分”的概念在法律上颇不明确,此外商号是否可以因企业营业废止而转让,法律规定也不明确.笔者认为我国目前商号权的转让只适宜采取绝对转让主义的原则,即商号应当连同营业一起转让,或者在营业废止时转让,而不适奉行商号可单独转让的原则.原因是我国市场体系还不健全,企业信用制度尚未建立起来,如果商号可单独转让,极易引起商号使用中的混乱现象.
(二)我国商号转让存在的问题
1.因商号转让引发的债权债务关系的混同
由于商号在一定区域内具有唯一性和排它性特征,商号本身具有识别商事主体的人格权的作用,商事主体从事商事活动都是以商号为标志的.商事主体在与其他主体发生债权债务关系时,都是以其商号为识别性标志来参与其中的.然而,在我国,对于商号转让后企业的债权债务关系,法律并没有明确的程序或实体规定,极易引起商号前后使用主体之间债权债务关系的混同,给其他债权人的利益造成侵害.
2.商号转让与商号出借的混同
商号转让是指商主体将其享有的商号权利全部让与受让人的行为.商号出借是指商主体将商号使用权部分或全部让与他人的行为.在我国的商事实践中,两者极易引起混淆.商号转让与商号出借的关键区别在于,商号转让的效力是出让人丧失商号权,受让人成为该商号权的主体,商号出借的效力是借用人取得对出借人商号的使用权,出借人仍然保留商号的使用权,商号转让后,原商号所有人负有竞业禁止的义务.而商号出借后,原商号所有人仍然可以继续使用其商号进行业务活动.商号出借的现象在我国的现实生活中也是普遍存在的.如企业连锁经营、加盟店等.但我国对商号出借的规定并不明确,因而在商号转让与商号出借的问题上很容易造成相互混同的现象,从而引起相互之间的责任纠纷.
3.企业解散破产时商号权转让的问题
在奉行绝对转让主义立法例的国家中,一般都规定了商号应当随营业一同转让或者在营业废止时转让.而在我国,根据《企业名称登记管理规定》的要求,企业名称在该企业被注销后一年内、被撤销及吊销后三年不得被核准使用.依照此规定,在我国商事主体解散、破产时商号权是无法转让的.然而,既然商号权属于财产权的范畴,在商事主体破产、解散时,只要有商号权转让的需求,该商号权仍然具有价值.它也是商事主体财产权的一部分.如果禁止它在解散、破产清算时单独转让,则剥夺了商事主体该项财产权实现的途径,这对于商号权利人来说是不公平的.然而,如果允许商号权在商事主体破产、解散时转让,那么在具体操作上是先处理商法人的财产,还是先处理商法人的商号?如果先处理商号,那么该商事主体就没有了自己人格的代表.但是如果先处理财产,那么此时商法人的商号也就不存在了,因为没有相应财产的商法人是不存在的.
4.商号随企业部分转让存在的问题
如前所述,我国《企业名称登记管理规定》第23条规定,“企业名称可随企业或企业的一部分转让”.“可以”意味着企业名称也可以单独转让.“随企业的一部分转让”如何解释,企业的一部分究竟指哪一部分,是指企业的主要财产或是任意一部分都可以,这样的立法让人无法准确把握.同时,“企业的一部分”转让出去了,那么企业的剩余部分该如何处理,是换个名称继续经营,还是剩余部分不得继续相同营业,又或是根本就不得继续从事商事活动,法律没有明确规定.
三、完善我国企业名称权转让的建议
在我国,《企业名称登记管理规定》虽然是我国现行商号制度的主要组成部分,但它只是一部行政性法规,立法层次较低.除此之外的相关规定分散于不同层次的法律、法规中,而且只是在个别条款中有所提及,都比较原则化,缺乏具体的规定,实践操作性差.在不同或同一法律、法规之间规定相互冲突,使得商号转让保护具有很大的局限性.为了加强对商号转让的法律保护,应当提升商号法律保护的立法层次,制定专门法律对商号权进行法律规制.现本人就商号转让提出几点建议.
(一)建立企业营业终止时商号权的实现制度
如前所述,对于我国存在的企业解散破产时的商号转让问题,建议我国在商号的转让法律规定中明确：商号可以作为商主体的无形资产在营业废止时进行转让.对于营业的废止时的转让应规定为商主体在终止之前对其商号的转让,因为商主体在终止时,商号也将随之注销.同时可以在商主体解散或者破产时建立商号权的拍卖制度.这对于盘活企业资产,保障债务人合法权益方面具有积极意义.可以规定在企业破产清算时,由清算小组在清算期限内将商号进行拍卖,其拍卖的收益偿还企业的债务,如在清算期内没有拍卖成功,则该商号名称自行废止.而商号一旦被注销,应当按照《企业名称登记管理规定》的要求,企业注销后一年内、被撤销及吊销后三年不得被核准使用.
(二)转让人的竞业禁止义务
当商号与营业一并转让后,转让人是否应当承担竞业禁止的法定义务,我国现行法律没有明确规定.在转让营业后,如果允许转让方继续从事原有经营活动,转让人就很容易保留原有客户和市场,从而背离全部转让营业的思想.从各国法律规定来看,都要求转让人在转让企业后,不得在一定期限和区域范围内从事与所转让企业相同或类似的经营活动.如《日本商法典》为避免商号转让中可能产生的不正当竞争,规定了转让人的竞业禁止义务.该法第25条规定：“转让营业时,当事人如无另外意思表示,则转让人在20年内不得与同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业.转让人不经营同一营业有特别约定时,该约定只在同一府县内及相邻府县内,在不超过30年的范围内有效.”这样的规定不仅保护了受让方
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的利益,同时又兼顾到了转让方的利益.鉴于我国没有规定营业转让中转让人的竞业禁止义务,可借鉴其他国家的相关法律规定,明确规定竞业禁止的期限和区域,法律对于期限和区域的规定可以规定一个上限,由合同双方当事人在法律规定范围内进行约定.以此体现法律的强制性和合同当事人的自由意志.依据商号单独转让的规定,商号转让后,转让人不得再使用原商号从事营业活动.(三)转让人的债权债务转移
我国现行法律对商号与营业一并转让中债权债务问题尚无明确规定.一些国家如德国、日本等国的法律规定,应当由企业商号是否被继续使用来决定债权债务是否移转给受让人.如果受让人继续使用该商号,对原所有人在营业中设定的一切债务负责,如另有规定,则必须公告或告知第三人才发生约定之效力,如果受让人不继续使用原企业商号,则必须通过公示才承担原企业的债务.笔者认为,我国立法可以这样规定,商号与营业一并转让中,转让人将所有营业及商号一并转让给受让方后,转让人应当进行注销登记,在此情况下,关于转让人的债权债务应当一并转让给受让人.而当商号与营业的一部分一并转让时,转让人债权债务转移需要考虑是否转让人的主要营业发生了转移,如果主要营业发生了转移,则转让人的债权债务一并转移；反之,则转让人的债权债务仍应当由转让人来承担.以上两种情况都与受让人是否继续使用转让人的商号无关.
(四)加强对商号转让后经营行为的监督
为了防止商号受让人在受让商号权后利用公众对原商号的信誉度而滥用商号权的各种利益,国家行政管理机关应当加强对商号转让后商号受让人的各种经营行为的监管,对商事主体的不正当竞争行为和欺骗误导行为及时予以处罚和,并严格区分商号转让与商号出借的界限,以最大限度地维护第三人的合法权益.同时,还要加强对商号转让人的后继行为的监管,看其是否履行了竞业禁止的义务及有无重复转让的行为.
总之,商号权的转让活动在我国商事实践中已日益活跃,但是我国的相关配套法规尤其是规定商号权转让的程序上的法规却显得缺乏,与现实需要相脱节,难以避免在转让过程中产生各种纠纷和矛盾.但是,我们只要完善各项配套法律制度,对商号权转让合理引导,依法监管,就能推动商号权转让的商事交易活动,从而实现商法中效益、公正与诚信的基本原则.