民法视野下的我国法律移植其反思

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摘 要：随着上世纪七十年代末改革开放的进行,我国逐渐抛弃苏联法律模式,开始大规模的法律移植,与以往单纯移植一种法律模式不同的是,在法律移植中以大陆法为主,同时,高度关注英美法系法律制度的移植,使我国的法律既有大陆法因素,又有英美法因素.在学术研究方面,人们观察问题的视野逐步扩大,认识水平不断提高.但随着研究的深入,人们也逐渐意识到,法律移植毕竟是把不同社会历史背景下形成的制度,人为地与本国法结合在一起,表层相同的因素可以实现调和,但深层本质的如法律文化、精神的差异,则必然会发生激烈的冲突、矛盾.面对移植中出现的一些问题,学界一直存有困惑和争论.即使在今天,这种困惑也没有完全消除.对此,我们非常有必要对近年来我国法律移植实践作出深刻的理论反思.

关 键 词：市场经济；市民社会；法律移植；法治建设；理论反思

我国从20世纪初抛弃传统中华法律,转而继受西方国家法律,自此我国长达百年的法典化运动得以展开.有学者认为,我国的民商事立法和理论研究,是以清末继受外国法为开端的,我国目前的法治或法律移植是这一运动的继续.民法是现代国家重要的法律,是市民社会的基本法.因此,对于市民社会,民法具有不可或缺的意义.但在我国,由于长期的封建集权统治,国家一统天下,加上近半个世纪的计划经济,市民社会一直没有形成,民事立法之路也十分艰难.随着改革开放的推进,特别是市场经济的确立与发展,我国的市民社会开始出现、形成.与此相应,民事立法广泛推进,法律移植大规模地展开,至目前,我国民事生活的各个方面基本都有了法律依据,初步形成了民事法律体系.但另一方面,正如人们所看到的,法治是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督等共同构成的庞大法治系统工程,它不是依靠简单的机械模仿或法律移植就可以建立起来的.因此,在我国法治建设中如何转变观念,充分吸收国内外成功的法治经验,即在移植外国法的过程中,处理好现行法与移植法的关系,并充分利用丰厚的传统法律文化资源,对移植法进行本土化改造,以建立科学、规范的法律体系,推进依法治国策略的实施,具有重大的理论和实践价值.

一、我国民事法律移植发展、沿革的简要回顾

我国具有两千多年的封建传统,在封建社会经济发展背景下,民事权利实际上是国家权力的衍生物,国重于家,忠高于孝,权大于法是人们根深蒂固的观念.在严格的封建等级制下,权利是权力的附属,权利始终是少数人享有的特权；民众只有义务、责任,只能依附,没有人格的独立.在这个封闭的社会体系中,只有德治或人治,没有法治,德治的思想和治国方略早就萌生.西周时强调“明德慎罚”,就已经包含了德治的因素.汉朝时明确提出“德主刑辅”,确立了中国的德治传统.唐朝时则进一步提出：“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”.以后各封建朝代无不如此.在德治条件下,君主是权威,专制制度因此有了立足之地,人治随之盛行,法治只是一种辅助的治国手段.整个社会排斥民法精神,民法理念亦显得落后乃至贫弱,一直存在着重刑轻民的传统,民法制度并不发达.由于长期处于农业社会,实行封建等级制度,始终没有形成独立、系统的民法体系,民事法律制度显得比较落后.按通行的说法,是“刑民不分、诸法合体”,甚至入民于刑,以刑统民,或者干脆就是有刑无民.①表现在法律上,尽管也有相关的民事法律规范,如买卖、典当、租佃、雇佣、借用、保管等规定,但这些规定分散在刑法典和其他法令中,所占比重较小,条文也十分简单,倒是国家认可的习惯以及根据儒家思想所制定的礼,在调整民法关系中起着重要的作用.以至外国学者认为,中国的传统社会是一个“没有法律”的社会,“中国人一般是在不用法的情况下生活的,他们对于法律制定些什么不感兴趣,也不愿站在法官面前去,他们处理与别人的关系是以合乎情理为准则”,“中国人解决争端首先必须考虑‘情’,其次是‘礼’,最后是‘理’,只有最后才诉诸法”,“直到本世纪为止,儒家思想一直占支配地位,而法并未引起中国人的关注,他们通过其他途径寻求实现公正的办法.法律只起补充的作用,为以礼为基础的社会服务”.②直到1840年战争后,我国由封建社会逐步沦为半殖民地半封建社会,处于内外交困的清政府被迫变法维新,一方面开展实业救国,积极发展工业；另一方面,抛弃传统的中华法律制度,决定以西方国家和日本的法制为蓝本,效仿宪政,并相继制定了刑律、民律、商律草案等,形成新的、完全不同于传统中华法系的法律体系.与此相联系,法治状况才有了改观,才在大清《民律草案》的条文里出现了有关民事权利的条款.于是,人们看到了完全不同于我国传统的民事权利观念.③南京国民政府《民法典》的分编分期公布与施行,更使我国的民事法律不再以义务为本位,而是以权利为本位,将权利平等地赋予每个人.自此,中国人的法律观念里才真正有了权利意识,有了权利与权力的界分,期间尽管多有波折,但总的发展趋势是权利意识越来越强.

在这一转变中,1904年沈家本“修订法律馆”的开馆是一个带有标志性的事件,它标志着中华法系的崩溃和我国法律转型的开始.沈家本主持修订法律,并参照德、日、法等国法律,全面、系统地修订了清朝律例与“西方法系连结传统中华法系由此发生解体和蜕变,大陆法系逐渐主宰了中国法律的发展.等它标志着中国法制近代化的开端.”④自此以后,近代意义上的中国法典化运动得以展开.与此相应,中国的法律制度建设与学术研究也迎来了一个全面发展的新时期,取得了可喜的成就.特别值得一提的是光绪33年（1907年）4月,民政部奏请制定民律,同年9月,清朝政府委任沈家本等人为修订法律大臣,曾聘请日本学者松冈义正、冈田朝太郎、志田钾太郎、小河滋次郎等参与修律,并确定了“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”的修律指导原则,⑤同时,开始对民事习惯进行历时4年的大规模调查.⑥于1911年完成《大清民律草案》,但未及颁行,清朝灭亡.⑦《大清民律草案》共5编36章计1569条.其立法宗旨主要有4点：“一、注重世界最普通之法则；二、原本后出最精确之法理；三、求最适合中国民情之法则；四、期于改进上最有利益之法则..⑧《大清民律草案》虽然没有能够颁布施行,但它奠定了中国民事立法的基础,对后世民法的制定与研究产生了深远的影响.

中华民国建立后,民法典的修订工作进展缓慢.1922年春中国代表在华盛顿会议上提出收回领事裁判权问题,大会决定由各国派员来华调查司法.北洋政府责成司法部加速司法改革,民法典的修订重新被提上议事日程.修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本,调查各省民、商事习惯,并参考各国最新立法,于1925年完成并公布了民法典的第二个草案.⑨该草案共5编1745条,“由于当时北洋政府内部矛盾,国会解散,该草案未能完成立法程序而成为民法典,仅由北洋政府司法部于1926年11月通令各级法院在司法中作为法理加以引用.”⑩1927年6月,国民政府设立,着手草拟各重要法典.此后,1929至1931年间,中华民国民法典的总则编、债编、物权编、亲属编、继承编陆续编纂完成并颁布施行,该法典共5编29章1225条,是我国历史上第一部民法典.“现行民法采德国立法例者,十之六七；瑞士立法例者,十之三四；而法、日、苏联之成规,亦曾撷取一二,集现代各国民法之精英,而弃其糟粕,诚巨制也.唯以当时起草,时间局促,其未能斟酌甚善之处,亦颇不鲜.”事实上,这部法典在国民政府统治大陆期间长期只能适用于大陆的中心城市,对广大的农村几乎未产生过多大的影响,国民政府败退台湾后,该法典在台湾地区才逐渐得到全面、准确的适用.该法典对推动台湾社会经济和市民社会的的发展均起到了重要作用.

二、我国民事法治与法律移植基本情况的简要概述

中华人民共和国建立后,由于社会历史原因特别是国共两党势不两立的政治立场,政府明确宣布废除民国政府的“六法全书”,试图彻底割断与旧政府、旧法律体制的一切联系.另一方面,为了维护新生的政权,巩固胜利成果和社会经济秩序的稳定,急需建立起新的、能够体现新社会理想的法律体系.于是,在无法制建设经验可供借鉴的情况下,只能完全照搬苏联的法律模式.虽然我们也陆续颁布了《土地改革法》、《婚姻法》等民事法律、法令,这对于保护合法的借贷、典当、婚姻家庭关系以及促进社会经济的发展起了重要作用.但由于长期受封建思想的束缚与影响,人们的法律意识,权利观念不强,加上近半个世纪的计划经济,人们的私权意识十分淡薄,法律观念并没有得到根本改变.

改革开放以来,我们的法律观念才出现了重大转变,观察问题的视野越来越广阔,表现在法治实践上,法律移植被重新提上立法议程,即彻底抛弃苏联法律制度及其观念,移植了一系列西方发达国家的法律制度.法律移植作为我国民事立法的有效手段和方法,在我国民事法治建设中发挥着重要的作用.从我国民事法治建设的实践看,法律移植是我国市场经济与市民社会发展的客观需要,其移植具有必然性和不可避免性.至目前,经过大规模的法律移植,我们已经建立起较为完善的民事法律制度或法律体系.具体来讲,从1949年10月1日开国至1978年,我国制定的法律和法律问题的决定只有134件；而改革开放30年来,除颁布宪法和4个宪法修正案外,全国人大及其常务委员会通过了381件法律、140个有关法律问题的决定,国务院制定了1114件行政法规.除宪法外,现行有效法律229件、行政法规663件.地方人大及其常务委员会制定了7000多件现行有效的地方性法规,民族自治地方的人民代表大会制定了600多件现行有效的自治条例和单行条例.国务院有关部门以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法定职权制定了50000多个行政规章.但是,我们也看到,由于立法的准备不足,特别是缺少法律理论的有效指导,移植中也出现了许多问题或不足,严重影响着移植法效果的正常发挥,这些必须引起我们足够的重视,并给以高度的关注.回顾我国民商法律移植与发展的历程,我们认为,我国的法律移植大致可分为以下四个阶段：

（一）1949-1956年是新中国民商法移植初步确立与发展阶段.在这一阶段,早期移植与制订的民事法律规范,多包含在一般的行政法规和人民政府、各大行政区陆续颁布的一些法律、法令中,作为法治的成功经验主要来源于之前各解放区和苏联的法律、法令.其中标志性的立法当属《婚姻法》与《土地改革法》.《婚姻法》是新中国颁布的第一部法律,全文分为8章27条,它以调整婚姻关系为主,同时涉及家庭关系方面的各种重要问题.主要内容包括原则、结婚、夫妻间的权利和义

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（二）1957-1977年是我国民商法的发展与移植遭受挫折乃至全面停滞阶段.这一阶段,法律移植与法治建设在政治运动的夹缝中扭曲变形,直至在文化大革命中被彻底毁灭.在民商事立法方面,从1954年开始的新中国民法法典化工作,因1957年开始的“反右”浪潮的到来而被迫中止.之后,又在全国掀起了“大跃进”、“人民公社化”运动,这不仅是对整个国家正常经济生活的一次巨大冲击,而且也是对整个社会生活的一次巨大震荡,从而引发了不少问题,党和国家及时发现了这一偏差并积极采取一些措施试图加以纠正,即在1961年提出了“调整、巩固、充实、提高”的八字方针.在这种情况下,1962年3月22日主席指出：“不仅刑法要,民法也需要,现在是无法无天.没有法律不行,刑法、民法一定要搞.不仅要制定法律,还要编案例.”根据的这一指示,民法起草工作又提上了议事日程.全国人大第二次组织人员进行第二次民法起草工作.经过两年多的努力,于1964年7月草拟了《中华人民共和国民法》（试拟稿）,共三编24章262条.但由于社会、政治原因,民法典始终没有颁布.

（三）1978-1997年是我国民商法移植重新起步、发展阶段.1978年十一届三中全会决定把工作重点转移到社会主义现代化建设上来,开始了举世瞩目的经济体制改革,我国有关民事、商事、经济方面的法律移植与法治建设也开始发展.法学界对民事、商事、经济等方面的法律移植与理论研究也开始进一步积累和丰富.随着改革开放步伐的加大,人们开始对制定民法典进行重新思考,至1982年5月,先后草拟了四个民法草案,其中“民法典第四稿”,共分为八编,465条.但由于改革开放初期尚没有成功的立法经验可供借鉴,而且对制定民法典的理论和实践准备工作显得十分仓促,加之在此社会政治、经济、法治发展历史背景下制定民法典的条件还不成熟,故全国人大决定暂不制定民法典,先颁布单行法.这一草案虽未正式成为法律,但正如学者所指出的,现行的诸多民事法律,包括《民法通则》在内,都是以该草案的相应编章为基础,适当修改损益之后颁布的.随着我国改革开放和社会经济的迅速发展,特别是1992年市场经济体制的确立,我国加快了法律移植的步伐.该阶段,在宪法的指导下,立法机关制定和通过了一系列的法律、法规.先后制定、修订、颁布了《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》、《公司法》、《破产法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《担保法》、《证券法》、《反不正当竞争法》、《银行法》、《消费者权益保护法》、《婚姻法》、《继承法》等重要的民商事法律.

（四）1998――至今是我国民商法移植与发展的繁荣阶段.随着市场经济的快速发展,我国民事领域发生了巨大的变化,民法体系的不完善和相互冲突逐渐凸现出来.1998年,第八届全国人大常委会法制工作委员会委托学者专家组成民法起草工作小组,负责民法典的编纂和物权法的起草.以此为标志,我国民商法移植进入一个新的发展繁荣时期.2002年1月,全国人大法工委委托专家学者分别起草民法典建议稿.全国人大法工委对学者建议稿进行修改整理,形成《民法典草案》,于2002年12月提交全国人大常委会进行第一次审议,嗣后向各界广泛征求意见.由于长期的计划经济体制及传统思想观念的影响,我国社会经济基础不可能促进、保障法律移植的快速发展,法律移植及立法的数量和质量都不可能很好.我国加入WTO后,许多法律法规与国际规则不一致,不科学、不规范的情况相当严重.在我国市民社会和市场经济进一步发展的条件下,如何加强民商法律制度的移植,保障法律移植的质量,我们还缺乏经验,法律移植的思想观念,移植的程序、方法、手段等都与我国社会经济的发展存在较大的差距,法律移植与法治建设特别是立法滞后于社会政治经济发展的矛盾还比较突出.对此,我们采取了一系列的措施,对诸如公司、破产、合伙、证券等一系列法律法规进行了修订,目的是适应我国加入WTO后的社会经济发展需求.在此阶段,特别值得一提的是《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》的制定、颁布.

三、对我国法律移植与法治建设基本情况之理论检讨

在我国法律移植与发展的第一个阶段,有三件大事值得一提：一是1950年5月1日公布施行的《中华人民共和国婚姻法》,它明确宣布：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度.实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等,保护妇女和子女合法利益的新主义婚姻制度”.为了肃清封建婚姻制度的残余,该法还明确规定禁止重婚、纳妾、收童养媳、干涉寡妇婚姻自由、借婚姻关系索取财物等.婚姻法实行后,自主婚姻显著增加,和睦家庭大量涌现,婚姻自由、男女平等观念深入人心,对于推动社会主义法治的进步起到很大作用.财产继承也在司法实践中得到承认,在财产继承中贯彻了男女平等、妻妾平等、嫡庶平等原则,废除了封建的宗祧继承制度.

二是1950年6月公布的土地改革法,土地法明确宣布废除地主阶级封建剥削的土地所有制,实行农民的土地所有制.土地改革法的主要内容是土地的没收、征收和土地的分配.土地改革法明确规定,没收地主的土地、耕畜、家具、多余的粮食及其在农村中多余的房屋；征收祠堂、庙宇、寺院、教堂、学校和团体在农村中的土地及其他公地；征收工商业家在农村中的土地和原由农民居住的房屋应予征收.土地改革法颁布后,在3．1亿人口的解放区开展了土地改革运动,近3亿无地少地的农民,分到了七亿亩土地和大量的农具、牲畜和房屋等；还免除了每年向地主缴纳约三百五十亿千克粮食的地租.在中国大陆正式确立了土地的国家所有与农民私人所有并存的土地制度.但从1952年开始,就在全国范围开展农业互助和初级合作化运动,逐步将土地的农民所有变为集体合作组织所有.在此基础上,于1958年全面推行人民公社化运动,通过公社化,彻底形成了农村土地的集体所有制.

三是1954-1957年第一次制订民法典的尝试.当“三大运动”结束之后,1954年我国制定了中华人民共和国第一部宪法,这部宪法为法制的建设奠定了基础.宪法颁布之后,全国人大加强了民事立法工作.从1954年开始到1956年年底草拟出了民法草稿,并到全国各地征求意见.但不久整风运动开始,民法的起草工作便告一段落.起草工作历时三载,完成了包括总则、所有权、债、继承四篇在内的民法典征求意见初稿,共计443条.民法典草案以苏俄1922年民法典为蓝本,体例上采取民商合一.很明显,这完全是受苏联模式的影响.当时苏联法律有几个特点：一是十月革命胜利以后列宁宣布土地法令,土地全部归国家所有；二是劳动关系不是民事关系；三是家庭婚姻关系不是民事关系.由于此种原因,形成了在中国民法第一次起草时,只有债权没有物权,只有继承没有家庭婚姻.因为物权里面好多涉及到土地,既然家庭婚姻关系不是民事关系,就不可能出现在民法典中.由于“反右”、“大跃进”、“人民公社化”等政治运动接踵而来,致使这次民法典的起草成果最终被束之高阁,但正如许多学者所指出的,它给我们提供了有关中国民法发展历程的宝贵资料.

在我国法律移植与发展的第二个阶段,民法起草的历史环境和社会经济生活条件均不具备,正如许多学者所指出的：第一,这次民法起草并不具备很好的条件,主要是不具备民法典存在所应有的社会经济条件即商品经济的大环境.经过“反右”、“大跃进”尤其是“人民公社化运动”,建国初期那种多种所有制并存、商品交换关系普遍存在、价值规律发挥重要作用的形势已经发生了变化,事实上非公有制经济成分已被消灭,全社会形成了一种大而公的经济格局,一切真正意义上的商品交换关系实际已不复存在,社会主义经济组织间完全是“一平二调”的关系,等价有偿、公平自愿等等都不再被加以考虑.在这种情况下制订民法不过是无源之水、无本之木.第二,就立法的动机而言,此次民法起草工作的起因并非社会经济生活客观上需要民法,而完全是遵照党和国家主要领导人的意志办事.第三,就立法的指导思想而言,此时的整个社会大背景决定了人们思考和办理一切经济事务的基本出发点只能是计划经济的思维方式,即主要不是按客观经济规律办事,而是特别强调国家对经济生活的行政干预.第四,从我国当时所处的国际环境看,面对外部强大的国际压力,我们采取闭关锁国的政策,国家对外一方面反对以美国为代表的帝国主义；另一方面又与苏联断绝了友好关系,开展批判修正主义的运动.表现在法律方面,一方面想与资本主义国家的民法决裂,对西方的法律完全予以否定,采取批判的态度；另一方面又试图彻底摆脱苏联模式,消除其影响,对苏联的法律不能借鉴.民法不再调整平等主体之间的法律关系,而转变为“本法是调整我国经济关系的基本准则.”（第2条）由此可以看出,民法草案也可以说是经济法草案,即把民法与经济法等量齐观,或者把它包括在经济法的范畴之内.民法草案的内容体现着强烈的国家干预色彩,国家直接干预经济活动所形成的诸多行政性的法律规范在民法草案中比比皆是.如草案将预算关系、税收关系、结算关系等典型的经济行政关系全部纳入民法体系,列为受民法调整的所谓财产流转关系,从而抹杀了民法与经济行政法之间的法律界限,民法草案中的规范完全是我国计划经济体制下经济管理经验的总结.但即是这样的民法草案,也因当时的社会政治原因未能颁布,半途夭折.到十年文化大革命,确立“以阶级斗争为纲”的思想政治路线,砸烂公检法,法律虚无主义盛行一时.在此社会历史背景下,以平等、自由、正义、公平为精髓的

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在我国法律移植与发展的第三个阶段,值得关注的是1986年《民法通则》的制定、颁布和1992年市场经济的确立.自改革开放以来,由于我国社会经济生活不断发展变化,许多民事关系都处于急剧变动之中,在很长时间内,制定一部系统的、完备的民法典的条件尚不成熟.但由于改革开放与市场经济的发展迫切需要完善的民事立法,民事活动急需规定一些基本行为准则.在这种条件下,我国于制定、颁布了《民法通则》.它的立法目的旨在规定共同性民事问题和宣告公民、法人享有的民事权利,没有对各种民事权利的内容、取得、变更、消灭、保护等问题作出系统的规定.但基本上概括了商品经济活动中应当遵循的一些基本原则和共同规范,它不仅包括了一些民法总则的规范,而且也包括了民法分则的部分内容.从民法通则的主要内容来看,尽管其条款较之于各国民法典的条文要简略得多,总共只有156个条文,由于条文太少,规范过分原则、简单,不能清楚表达立法意旨,从而欠缺可操作性,给审判实践中的法律适用带来许多困难.针对这种情况,民法通则颁布后,制定了各种单行民事法律法规.

作为市场经济基本法的民商法,只有在市场经济体制的确立及市民社会的发展条件下,才能真正为其健康发展奠定基础.该阶段我国大力加强民商法治建设,移植了大量的民商法律制度,但由于受各方面的影响,特别是受计划经济体制的制约,尽管这一时期出台的民商法律法规数量较多,且紧密结合我国社会政治经济发展的实际情况,适用性进一步加强,区域特色较浓,对促进、保障我国改革开放和政治经济建设发挥了重要作用,但是由于没有彻底摆脱计划经济体制的束缚,所移植法律规范的内容偏重于限制性的强制性条款,支持、鼓励、保护性的任意条款少,有些规定不适当,与现行法律、法规不一致甚至相抵触的情况比较普遍,这些都需要加以全面清理修正.

该阶段,尤其引人注目的是1992年我国确立了市场经济体制.随着我国市民社会的发展和市场经济体制的确立,以建立和完善我国市场经济法律体系为目标,以民商立法为重点,我国的民商法律移植与法治建设加快了步伐.根据八届全国人大一次会议精神和宪法修正案关于“国家实行社会主义市场经济”的规定,以及全国人大常委会提出的五年立法规划,全国人大、政府十分重视民商立法,在民商立法方面充分借鉴外国立法和法治经验,制定规划,提出一系列加强立法的措施,特别是民商立法步伐明显加快,法规的质量也有了很大提高.但由于我国地域广阔,各区域社会政治经济发展不平衡,不论是国家立法还是地方立法,都不能完全适应我国社会政治经济的快速发展.

在我国法律移植与发展的第四个阶段,合同法、物权法、侵权责任法的制定、颁布引人注目.我们知道,合同法是民商法的重要组成部分,是规范市场交易的基本法律,它涉及到生产、生活领域的方方面面,与企业的生产经营和人们的生活密切相关.据不完全统计,在我国每年订立的合同大约有40亿份.法院每年受理的合同纠纷案件,大约有300万件.十一届三中全会之后,我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法.这三部合同法对保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展,保障社会主义建设事业的顺利进行,发挥了重要作.但是,随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展,这三部合同法的一些规定不能完全适应社会发展的需要.因此,制定一部统一的、较为完备的合同法,规范各类合同,能够更好地适应市场经济发展的需要,对于及时解决经济纠纷,保护当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进法治的现代化,具有十分重要的作用.1999年3月15日,九届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》,该法于1999年10月1日生效,同时《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止.统一《合同法》的产生,为我国的市场交易提供了良好的规则,大大地保护合同当事人的利益,对促进我国市场经济的发展与完善起到重要作用.

民法物权制度使人类获得财产,打破了国家对物质资源的垄断,由此个体才能保有基本的物质生存条件.现代物权法是20世纪以来随着社会经济的发展对近代以来形成的物权法体系进行理论上、立法上、司法实务上的解释、修正、调整而形成的.在我国,由于经济体制改革开始于国企搞活这一特殊历史背景,在物的归属领域首先研究的是国有企业的产权制度问题,学者主张从经营权突破至企业法人财产所有权.除《民法通则》规定的所有权和其他财产权制度外,全国人大常委会1986年颁布《土地管理法》、1994年颁布《城市房地产管理法》和1995年颁布了《担保法》,为我国物权的制度设计提供了相应的依据.《物权法》是调整财产关系的民事基本法律,是民法的重要组成部分,它调整因物的归属和利用而产生的民事关系.它的施行,对我国市场经济的健康发展和各类民事主体权利的保护发挥巨大的作用.就物权法的意义、价值来看,它绝不限于法律制度本身,而应该从更为宏观的社会视野来看待.《物权法》明确规定：“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利.”并进一步明确,“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯.”我们知道,物权法属于民法,民法的一项重要原则就是对权利人的权利实行平等保护.不论国与家、公与私、强与弱,还是自然人与法人,公平竞争、平等保护、优胜劣汰始终是市场经济的基本法则.各种所有制经济形成的市场主体都必须在统一的市场上运作并发生相互关系,各种市场主体都处于平等地位,享有同等权利,遵守相同的法律规则,承担相同的法律责任.反之,如果在法律上不体现平等保护原则,解决纠纷的办法、承担法律责任不一样,我国的社会、经济就无法发展、巩固,民众的权利就无法得到保障.从这个意义上说,《物权法)》的颁布、实施,对于推动我国社会经济、法治的建设具有里程碑意义.

《侵权法》是调整有关因侵害他人财产、人身的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和.有学者认为,我国侵权责任法在立法上特别体现了“大陆法系为体,英美法系为用,广泛吸纳我国司法实践经验”的立法指导思想,成功地借鉴了大陆法系和英美法系侵权法的立法经验,适当融合两大法系侵权法的立法优势,把大陆法系和英美法系的立法经验结合在一起,广泛吸纳我国30年来的立法、司法实践经验,形成了很多好的侵权责任法律规则.从我国《侵权责任法》的制定可以看出,我国采纳了侵权法独立成编的模式,这是对传统大陆法系的突破.按学界关于侵权责任能的一般看法,侵权责任法的功能是多元的,但最重要的功能一个是救济功能,保护受害人,弥补加害人对其造成的实际损害,另一个功能是惩罚行为人,遏制损害的发生,对行为人实施法律制裁.还有一种功能是预防的功能.我国将侵权法最终定位为救济法,没有采纳惩罚性的主张.因为在主流学者看来,侵权法对社会关系的调整方式方法上的重要特点就是它不直接的介入社会关系本身,而是在社会关系造成侵害的情况下才介入,认为侵权法实际上是对社会关系的第二次调整,是在社会关系遭受侵害之后,才对社会关系进行调整,就是通过对受害人提供救济的方式来实现.认为侵权法的中心就是要解决在物权、人格权、身份权、知识产权、继承权等绝对权遭受侵害的情况下怎么救济的问题,不主张确立侵权法的惩罚性功能.

我国侵权法能否引进惩罚性赔偿制度,在侵权法制定中争论非常激烈.所谓惩罚性赔偿,就是指由法官根据个案来确定的、超过实际损害赔偿数额并且具有明显的制裁和惩罚性质的赔偿.救济性的损害赔偿是以实际损失为前提,行为人造成了多大的实际损失,就应该有多大的损害赔偿,但是惩罚性赔偿不以实际损害为前提,只要造成损害,赔偿数额的确定要远远高于这个损失,数额的确定是由法官通过考虑各种因素来确定的,赔偿数额要明显的超出实际损害数额,因此有很强的制裁和惩罚性.很多学者认为,在目前我国消费、医疗、产品、知识产权、人身侵权极为突出与严重的情况下,有必要全面的规定惩罚性赔偿.其中一个重要的理由就是目前我国社会,贫富悬殊、两极分化越来越严重,对于处于强势地位的商家、富人、官宦来说,当他们造成了他人损害之后,仅仅只是用一般的损害赔偿,可能在很多情况下,不能有效地遏制他们所实施的侵权行为.因此,有必要采取惩罚性的措施.持赞成观点的学者认为,只有当采用一种惩罚性赔偿,赔到被告感到一种刻骨铭心的疼痛的时候,这种责任才会真正使它产生警戒的效力.但持反对意见的主流学者认为,在市场经济社会,就财产损失来说,采取惩罚这样一种交易的方式是公平的,但是在特殊的情况下,因为严重的两极分化,或者大公司、大财团实力太强大,它不在乎它给别人造成的损害,如果仅仅让他赔偿实际损失,因为他有的是钱赔,他就不在乎给别人造成多大的损害,认为实际上是变相的给某一些大公司或者有钱人提供了一种侵害他人的权利.最终决策层采纳了主流学者的观点,将侵权法定位于救济,而不是制裁或惩罚.随着侵权责任法的具体实施,在司法实践中遇到了许多问题,特别是缺乏惩罚性功能的侵权法,对于惩罚侵权者的力度会大打折扣,对于保护受害者是不利的.因此,这一定位的合理性、准确性是值得商榷的.

四、结语

改革开放以来,我国的法律移植与法治建设确实取得了举世公认的巨大成就.至目前,我国的政治、经济、社会、文化生活的各个方面都有了法律依据,初步形成了具有中国特色的民商法律体系.但由于立法的准备不足,特别是缺少法律理论的有效指导,移植中也出现了许多问题或不足,严重影响着移植法效果的正常发挥.随着我国市场经济的确立与发展,我国的市民社会已经出现或正在形成,人们的权利意识、法治观念越来越强.因此,在法律移植与法治建设中如何转变观念,树立民事权利意识,在移植外国法的过程中,处理好现行法与移植法的关系,是值得我们认真反思的重要理论与实践问题.

注释：

①姚辉：《民法的精神》,法律出版社,1999年版,第1页.

②参见（法）勒内达维德：《当代主要法律体系》,上海译文出版社,1984年版,第486-491页.

③1908年完成௚

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④参见张晋藩：《世纪沧桑话法治》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》,中国政法大学出版社,2002年版.

⑤《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》,《大清光绪新法令》第20册,上海：商务印书馆,宣统元年排印本,第1页.

⑥胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义(代序)》,前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录(上)》,中国政法大学出版社,2000年版,第2页.

⑦《大清民律草案》采取德国式的编制体例,与《德国民法典》完全相同.

⑧谢振民：《中华民国立法史(下)》,中国政法大学出版社,2000年版,第744―745页.

⑨胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义(代序)》,前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录(上)》,胡旭晟等点校,中国政法大学出版社2000年版,第3页.

⑩叶孝信：《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第601页,第608页,第615页.

梅仲协：《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第1页.

王泽鉴：《民法五十年》,《民法的体系和发展――民法学原理论文选辑》,中国政法大学出版社1991年版第158页.

参见2008年2月28日发表的《中国的法治建设》白皮书,人民网省略.

李李步云主编：《中国法学――过去、现在和未来》,南京大学出版社1988年版,第252页.

参见李步云主编：《中国法学――过去、现在和未来》,南京大学出版社1988年版.

参见何勤华、殷啸虎主编：《中华人民共和国民法史》,复旦大学出版社1999年12月版.

参见余能斌、侯向磊、余立力：《世纪之交看新中国民商法的发展》,《法学评论》1998年第5期.

参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社,2009年版.

（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（下册）,张雁深译,商务印书馆1995年版,第189页.

王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第7册,中国政法大学出版社1998年版,第18页.

在传统的大陆法体系中,侵权法是债法的组成部分,被称为侵权之债.从法律上明确将侵权责任法独立成编的民法典现在还没有.