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摘 要：我国《合同法》第402条、第403条分别植入了英美法系的隐名代理制度和未披露委托人的代理制度,即间接代理制度；却同时又在第22章规定行纪合同,是为承袭大陆法系的行纪制度.由于间接代理和行纪基本对应却又不相容,这种既意图保持大陆法系特点又意图融入英美法系特色的做法所导致了制度的重叠和体系的冲突.
关 键 词：间接代理行纪
一、间接代理和行纪冲突的产生
《合同法》的第402条借鉴了英美法隐名代理制度,第403条借鉴了未披露委托人的代理.隐名代理和未披露委托人的代理都是代理人以自己的名义,为本人计算,而为民事行为,所以这两种代理可以统称为间接代理.同时,《合同法》第22章却又承袭了大陆法中的行纪制度.行纪制度与间接代理制度之间有很多相似之处,除了都是为了本人的利益以自己的名义为本人办理委托事务,这两种制度都涉及两种法律关系,内部的委托关系和外部的代理关系,两者所具有的功能也都基本相同.然而,我国《合同法》在引进间接代理的同时保留行纪的做法就产生了两种相似法律制度相互冲突的问题.
二、学者对冲突解决方法的争论
(一)、现有法律规定内的解决方法
有的观点是：以受托人名义对外为委托人从事贸易行为的,在不得适用《合同法》第402条、403条的情形下,适用行纪合同的规定,合同直接约束受托人与第三人.⑴也有学者提出,根据《合同法》第423条规定："本章没有规定的,适用委托合同的有关规定",对于行纪合同似乎也可以适用在《合同法》委托合同中规定的第402条以及第403条.⑵还有学者提出,从《合同法》第423条的规定来看,行纪制度相对于委托合同来说是特别法,特别法的适用优先于普通法是法律适用的基本原则之一,因此,对于行纪行为应当优先适用行纪合同的规定.⑶
(二)、打破现有法律框架的解决方法
有学者认为,解决上述问题的路径应是舍弃双重理论基础,以英美法系的等同论作为我国商事代理制度的唯一理论基础.与此相适应,取消合同法第421条的规定,以第402、403条一般适用之.⑷相反的观点是,认为间接代理制度过大于功,应予以废除,可从完善行纪制度的角度来调整和规范废除间接代理后的相关制度和利益.⑸
有些学者则对日后出台的民法典寄予厚望,如有主张在债编分则部分仍可规定委托合同,取消"行纪合同"一章的独立地位及称谓,可单就其尚可保留的特殊性制度独设一节,并将其并入"委托合同"一章中.⑹有人更进一步认为我国有必要在民法典代理章程中规定间接代理制度.而间接代理中未规定的事项,可准用行纪合同有关规定.⑺完全不同的观点是,在建立民法典时应该重新构建民事代理制度,将行纪纳入间接代理制度,在具体适用时应区分两者的适用范围而区别适用.⑻
三、法律解释的路径
从《合同法》的编排来看,间接代理被安排在第21章,行纪在第22章,是并列关系.虽然在行纪合同一章中规定："本章没有规定的,适用委托合同的有关规定",但是这种参照适用只是因行纪和委托有许多共同特征,并不表明它们是普通和特殊的从属关系,行纪合同也是一种独立的有名合同.《合同法》起草人之一江平教授的《中华人民共和国合同法精解》一书中认为第423条规定行纪合同可以参照委托合同的事项⑼并不包括第402条和第403条.所以,不存在行纪比间接代理优先适用.当然,间接代理优先于行纪适用也没有依据.
另外,由于间接代理与行纪间的重叠很多,区分两者适用范围变得困难重重.笔者提出的方法是在以自己名义为他人行为的情况下,按照每种制度特点来划分各自适用范围,剩余交叉部分则采竞合的方式供当事方自由选择.具体说来,间接代理的情况是：为委托人从事除贸易活动以外的其他民事法律行为的；只公开与委托人间代理关系的；单方授权的；无偿的.行纪是：既表明为委托人而行为又提示委托人姓名的；受托人不履行披露义务的.如果是以上六种情形,那么就分别适用各自所确定的制度,否则可任由当事人选择适用.
四、破旧立新的路径
笔者认为,不宜再将间接代理与行纪同时规定.如采用行纪制度,那么显然将作出大量的改造.从国际立法层面看,《国际货物销售代理公约》、1998年11月版本《欧洲合同法原则》和《代理法适用公约》均抛弃了大陆法系的"名义"标准,而更多地采用了英美法的观点,引入不公开本人身份的代理制度.⑽从各国立法层面看,《法国破产法》第575条、《德国商法典》第392条第2项都明确了行纪中委托人与第三人之间的直接法律关系.斯堪的纳维亚法在购货行纪人的场合也确认了委托人与第三人之间的直接法律关系.瑞士法在认定第三人与代理人之间的特殊利益时,比德国法规定得还为充分.⑾可以看出这样一种趋势,在传统大陆法系国家直接代理的名义标准已经开始松动,已纷纷开始对原有的行纪制度进行改造与突破,这样的趋势最终所导致的结果就是直接移植英美法系的间接代理制度.因此,与其在不符合时代需要、跟不上实践需求的行纪制度上作出大刀阔斧的变革,不如破旧立新,废除大陆法系的行纪制度转而引入英美法系的间接代理制度.
五、结论
《合同法》立法方式使原本相似的两种制度产生了冲突与如何选择的问题.笔者分别以法律解释的路径在现有法律内部给出了一个暂时的解决方案,同时又展望于我国民法典的制定,提出废行纪而采间接代理的方案.当然,对于这个冲突的解决只是作了一个初步的探讨.最终的解决还需要不断的讨论与研究,并在考量实践中所遇到需求和问题的基础上,得到最符合我国法律体系和国情的法律制度.
注释：
⑴李冰,论我国间接代理制度的设置,硕士学位论文,吉林大学,2004
⑵江帆,代理法律制度研究,北京：中国法制出版社,2000：127-128,148-149
⑶吕洪涛,隐名代理和被代理人身份不公开的代理研究--兼论《合同法》第402条、403条的理解和适用,硕士学位论文,山东大学,2007
⑷陈运雄.,我国商事代理的理论基础及其相关规则的完善-基于比较法的考察,法学研究,2006：207-211
⑸范蓉蓉,我国间接代理制度之反思,硕士学位论文,湖南大学,2009
⑹李冰,论我国间接代理制度的设置,硕士学位论文,吉林大学,2004
⑺黄云霞.间接代理和行纪关系法律规制研究.山西高等学校社会科学学报,2009,（11）：74-78
⑻王艳、王龙海,关于间接代理的立法思考,当代法学,2002（7）：72-75
⑼江平,中华人民共和国合同法精解,北京：中国政法大学出版社,,1999：367
⑽黄莎莎,论两大法系代理制度之融合,硕士学位论文,外交学院,2006
⑾徐海燕,英美代理法研究,北京：北京出版社,2000：365-368