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作者简介：周驰胜（1989-）,男,江西九江人,上海交通大学凯原法学院2012级法律硕士,研究方向：法理学.
摘 要：“关 键 词”竞价排名的出现不仅解决了搜索引擎运营商盈利的问题,而且极大的方便了广告主在搜索引擎投放广告.由于“关 键 词”购买的相对任意性,使得一部分广告主通过购买他人商标名称作为“关键字”来引导用户的访问,这就容易产生商标侵权或不正当竞争的法律问题.因此,本文通过“关 键 词”购买的三种常见的类型,来分析广告主与搜索引擎运营商的相关责任.
关 键 词：关 键 词；竞价排名；商标；侵权；不正当竞争
互联网的高速发展,为商品的宣传提供了更多形式,其中“竞价排名”就是其中一种很不错的宣传方式,但是由于监管的不到位和相关法律的缺失,产生了许多的商标侵权问题.商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同类或类似商品或服务相区别而使用的标记.[1]判断是否商标侵权,最重要的是有没有使消费者产生混淆.如果未经商标权利人的许可而使用商标,并产生了混淆,则构成商标侵权,同时提供竞价排名的运营商则有可能构成共同侵权.
一、什么是竞价排名
2000年,美国Overture公司在其网站上推出了一种新型的广告模式——PPC,PPC是PayPerClick的英文缩写,即按每次点击收费.“关 键 词”竞价排名就是从PPC模式发展而来.
竞价排名的具体做法就是广告主在选定“关 键 词”之后,对该“关 键 词”按用户每次点击的价格进行出价,搜索引擎运营商会根据广告主对“关 键 词”的出价进行排序,当用户搜索该“关 键 词”时,出价最高者,排在搜索引擎第一位,出价第二高者,排在搜索引擎第二位,以此类推.排在第一位的,自然能得到更多用户的访问,获得更多的商机.[2]
二、三种常见的竞价类型
（一）经销商或服务商购买商标名称“关 键 词”.在购买“关 键 词”中的广告主中,有相当一部分是属于此种情况.例如,某天猫“美的”专卖店（非）的广告主,通过搜索引擎购买“美的”这一关 键 词,将该关 键 词链接到其在天猫的店铺.用户通过搜索引擎搜索“美的”,进入该广告主的店铺,购买所需的“美的”品牌的产品.
根据《商标法实施条例》第3条：“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的规定,可以明显的看出在广告中的宣传也是对商标的“使用”.那么,广告主是不是一定要取得商标权人的授权之后才能做竞价排名?答案是否定的,因为广告主对该商标的使用不会导致消费者误认为商标持有人与广告主有某种特定的商业关系[3],而且消费者也是需要购买该商标的产品,广告主只是给消费者提供更多的相关参考信息.商标法对商标的保护不能无限的扩大商标权人的权利范围,因此即使广告主在做竞价广告时,没有获得商标持有人的授权,也不应当认定为商标侵权.广告主的使用是善意的使用,广告主和搜索引擎运营商都不需要对此行为负责.
（二）提供相同商品或服务者购买竞争对手的商标名称关 键 词.例如,A、B两家公司为竞价对手,A公司购买B公司商标名称的关 键 词做竞价排名,将搜索B公司商标名称的用户引导到A公司的网站中去,A公司的这种行为俗称“搭便车”.这种“搭便车”的行为严重的侵害了商标权人的利益,扰乱社会经济秩序.广告主通过不正当的竞争手段,将商标权人的潜在客户进行截留,或消费者可能产生误导,认为两家企业具有某种商业关系,使消费者不能够根据商标选择正确商品或者服务.
根据《反不正当竞争法》第5条的规定,经营者不得采取擅自使用知名商品特有的名称,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品.广告主的这种行为明显的违反了反不正当竞争法,同时也侵犯了商标权人的商标权.而搜索引擎运营商的行为则属于商标帮助侵权,根据民事侵权行为法的原理,帮助侵权的构成需要同时具备两方面的要件：第一,行为人客观上进行了帮助他人实施直接侵权的行为,搜索引擎运营商将商标名称出售,使得商标权人的竞争对手通过购买商标“关 键 词”将客户截留,第二,行为人主观上具有过错,这种过错包括故意和过失两种情况,搜索引擎运营商为了经济利益,没有或者是没有严格审查广告主的资质,主观上具有过错.[4]因此搜索引擎运营商需要与广告主承担连带责任.
(三)广告主购买商标名称关 键 词,销售（本文只考虑销售行为）的是商标侵权产品.
法律保护商标权,主要在于维护商标权人的商业信誉,保护广大消费者的利益,促进工商业的发展,维持市场经济的正常秩序.[5]广告主的这种行为属于假冒他人注册商标的行为,违反了《商标法》第52条第二项“销售侵犯注册商标专用权的商品”和第三项“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”的规定,同时也违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”的规定.在判定此类侵权案件时,应当充分考虑广告主的主观恶意大小,销售范围的大小,已经商品销售量的多少等,这样才能既较好的保护商标权人的利益,有对侵权人进行了处罚.[6]
对于搜索引擎运营商的责任,分两种情况：第一种情况是广告主购买关 键 词时,运营商没有对广告主做必要的资质审查,完全放任广告主对关 键 词的选择.根据《广告法》第5条和第21条的规定,搜索引擎运营商从事广告活动,应当遵循公平、诚实信用的原则,不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争.以及根据《广告管理条例》第12条的规定,发布广告,发布者应负责审查广告内容,查验有关证明,并有权要求广告客户提交其他必要的证明文件.对于无合法证明、证明不全或内容不实的广告,不得代理、发布.搜索引擎运营商对广告主放任侵犯他人商标权的行为应承担共同侵权的连带责任.第二种情况是运营商对广告主的信用资质和工商登记进行了审查,广告主的资料也符合相关规定,但最终广告主销售的是商标侵权产品.搜索引擎运营商只能监管广告商的线上行为,对于线下行为,搜索引擎运营商没有办法也没有能力去监督和管理.因此根据《侵权责任法》第36条第2款的规定,商标权人通知搜索引擎运营商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施之后,搜索引擎运营商未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任.也就是搜索引擎运营商在收到侵权通知24小时以内删除搜索结果,即可免责.[7]（作者单位：上海交通大学）