建设工程黑白合同

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黑白合同,又称阴阳合同,是目前我国建筑行业中较为普遍的现象,也是该行业管理混乱的外在表现,其出现是建筑市场上发包人与承包人之间经济博弈的结果.

什么是“黑白合同”?

·定义

黑白合同,并非我国立法术语,而是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上在价款或者履行方式等方面存在实质性差异的合同.广义上通常把经过招投标并经有关政府部门备案的合同称为白合同,把未经登记备案却实际履行的合同称为黑合同.

·区别于补充合同

由于建设工程的复杂性、专业性、建设周期长、风险多变等特点,签订合同时,双方当事人可能无法将所有履约事项都约定得很清楚、很全面,随着施工进度推进,对工程新出现的问题进行补充修订在所难免.因此,在签订备案合同后,双方可能会就之前未明确的履约事项以补充合同或条款的形式加以具体化,以避免履约过程中产生争议.因此,该种根据工程实际情况,对原备案合同内容进行补充、细化且不违背《招标投标法》第46条约定的补充合同,应视为原备案合同的组成部分,而区别于黑合同.

然而,为规避法律和相关部门的监管,双方当事人通常以签订“补充合同”为名,以实施“黑合同”为实,以补充合同的形式对“实质性内容”如工程价款、工程工期、工程质量等进行变更.因此,区别真正的补充合同与“黑合同”的关键在于,如何理解《招标投标法》第46条中的“实质性内容”.

·如何理解“实质性内容”

《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同.招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议.”如何理解该条中“实质性内容”?无论是最高人民法院民一庭的冯小光审判长在《适用<解释>应当处理好的几个问题》一文中的阐释,还是今年浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》,都将“实质性内容”认定为：工程价款、工程质量、工程期限三部分.

笔者非常赞同司法实践中的该种认定标准,建设工程是一项复杂的系统工程,建设周期长,在施工过程中,容易受自然环境因素、政府政策、设计变更等诸多因素影响,因此,对认定“违背实质性内容的标准”不宜过严.

如何准确认定和处理“黑白合同”

从《合同法》角度看,建设工程合同作为合同法中的一类有名合同,适用合同法自不待言.合同法充分体现了尊重当事人意思自治的原则.在黑合同和白合同实质内容不一致的情况下,只可能有一份体现当事人的真实意思,也只有体现当事人真实意思的合同才可能作为确定当事人权利义务的依据.

但由于建设工程商品的特殊性,建设工程施工合同与只需当事人合意即可成立的一般民事合同不同,其成立不仅需要当事人形成合意,还必须有政府部门的监管.依法进行招标的项目,招标人在一定期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告,这是法律规定的对招标投标进行的备案制度.故通过招投标活动成立的建设工程合同不仅应受《合同法》的调整,还受到《招标投标法》的调整.

因此,要准确认定黑白合同,需分两步走：首先,应判断当事人的真实意思.在确定当事人真实意思的情况下,再看体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定,即有无违反《招标投标法》第46条的强制性规定,若无效力上的法律否定,便应认定为有效合同,并据以判定双方的权利义务.因此,当黑合同与白合同具有“背离实质性内容”的情况时,即违反《招标投标法》第46条的强制性规定时,该黑合同条款无效.相反,当黑合同内容并未构成对白合同内容的实质性违反或背离,且符合双方当事人真实意思表示、在效力上不存在法律否定时,应认定黑合同有效,此时的黑合同是对白合同的合理变更及补充.

黑白合同的工程价款如何结算?

黑白合同的工程价款如何结算,在司法实践中争议较大,案件裁判尺度也不统一.2005年1月1日起施行的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”.今年4月,浙江省高院民事审判第一庭负责人蒋卫宇审判长在《浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的新闻发言稿中对该问题作了细化、补充：“（1）当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案登记,均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据.（2）当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据.”浙江省高院的这份解答稿对“当事人进行违法招标,导致两份合同均无效”的情况下,工程款的结算问题作了有效补充,使之更具操作性.

黑白合同如何准确认定,现行法律和司法解释尚不能完全解决,需要我们具体案件具体分析,总之,既要保证当事人的合同变更权不受限制和排除,又要防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争.同时,我国应健全建筑行业的相关法律法规,完善建筑市场管理机制,以促进建筑行业的健康、可持续发展.

（作者单位：中国政法大学）