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摘 要 无民事行为能力人是不能辨认自己行为性质、不能预期自己行为后果的由法律拟制的一类自然人,在我国现行法律下,是指不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人.我国关于无民事行为能力人造成他人损害的责任承担规定,对被侵权人和无民事行为能力人本人不公平,并且存在道德风险,应当在今后的立法或法律修改中予以废除.
关 键 词 无民事行为能力人 民事活动 民事责任
作者简介：李东平,清华大学民商法学研究生课程班学员.
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-016-03
一、无民事行为能力人的厘定
(一)民事行为能力
行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力,即为本人或被代理人所为的能产生法律后果的行为的能力①.因此,民事行为能力即为法律所认可的一个人可进行民事法律行为的能力.
(二)无民事行为能力人
民事行为能力可分为公民（自然人）享有的民事行为能力和法人享有的民事行为能力,民事行为能力的主体是自然人和法人.
1.法人的民事行为能力.根据《民法通则》第三十六条对“法人”的定义,法人是具有民事行为能力的组织,具有民事行为能力的组织才能称之为法人,法人具有民事行为能力是法人概念的应有之义,法人不存在无民事行为能力的问题.法人的民事行为能力随着法人的诞生而产生,随着法人的消亡而消灭.
2.自然人的民事行为能力.自然人的民事行为能力情形与法人的民事行为能力情形不同.法律根据一个人可否独立以及在多大程度上可独立进行民事活动,把社会生活中的“自然人”拟制分为三类：完全民事行为能力人；限制民事行为能力人；无民事行为能力人.
3.我国法律规定的无民事行为能力人.根据上述《民法通则》对“自然人”法律拟制的分类,我国无民事行为能力人是指两类人：不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人.我国不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人,法律不认可其进行设立、变更、终止民事权利和民事义务的民事活动为合法行为.
二、民事活动
(一)《民法通则》规定的“民事活动”
《民法通则》虽然在其法律条文中使用了“民事活动”这一概念,但何为“民事活动”,《民法通则》却未给出明确的定义.由《民法通则》规定“无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动”可知其法律逻辑应为：无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事行为.因此,《民法通则》法律条文中的“民事活动”即指“民事行为”.
(二)民事活动的分类
1.民事行为的分类.人的行为可区分为合法行为、非法行为及其他行为.合法行为分为法律行为、准法律行为、事实行为.非法行为分为侵权行为、违约行为.其他行为分为防卫过当、避险过当等②.民事行为,按其字面含义,应为“在民事领域内人的行为.”因此上述人的行为分类,就其“民事行为”可区分为：民事合法行为、民事非法行为及其他民事行为.民事合法行为可分为民事法律行为、准民事法律行为、民事事实行为.民事非法行为可分为民事侵权行为、民事违约行为.民事其他行为可分为民事防卫过当、民事避险过当等.
2.民事活动的分类.根据上述“民事活动即指民事行为”,民事活动与民事行为具有相同的分类,此不赘述.
(三)《民法通则》第十二条、第十三条“民事活动”的内涵
1.意思能力.所谓意思能力,是指能够判断自己行为的结果的精神性能力,包含正常的认识力与预期力③.
2.民事法律行为以意思表示为要素.民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为（《民法通则》第五十四条）.在民商法领域,如无特指,民事法律行为也可以简称为法律行为④.法律行为者,以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实⑤.因此,民事法律行为以意思表示为要素.
3.民法构建无民事行为能力制度的意图.民事法律行为以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果.未满十周岁的未成年人及不能辨认自己行为的精神病人,因其心智不健全不具备相当的智能,不能预期自己行为的法律后果,不具备意思表示的能力,所以其行为不具备民事法律行为的构成要素“意思表示”.无民事行为能力人不能为以“意思表示”为要素的民事法律行为.
民法构建无民事行为能力制度目的在于保护无意思能力人即未满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人.“任何自然人都具有民事权利能力,但并非任何人都享有民事行为能力.自然人只有在具备应有的判断能力与认识能力时,才可能有真正的意思能力,才可能从事法律行为.当一个人尚处于幼年或因精神疾病处于心智不正常的状态下,就不具有或不完全具有此种判断能力与识别能力,如果允许他参与法律交往,并承受法律行为的后果,对这些人就可能经常造成不利.”⑥无能力人制度是一种以牺牲社会一般人的利益来保护本人的制度⑦.
4.《民法通则》第十二条、第十三条“民事活动”特指的是民事法律行为.无民事行为能力人所为的一切民事行为,因其不具备“意思表示”要素,都不属于民事法律行为.为了保护无民事行为能力人的权益和保护民事行对人的利益,与无民事行为能力人相关的民事法律行为,由其法定代理人代为.因此,《民法通则》第十二条、第十三条“民事活动”特指的是以“意思表示”为要素的民事法律行为.
(四)与无民事行为能力人有关的各类民事活动
无民事行为能力人因其不具备“意思表示”能力,其不能为民事法律行为,与其相关的民事法律行为由其法定代理人代为.但人的本质属性为“社会性”,离开了社会,人就不能为其人.无民事行为能力人作为法律所拟制的一类人,也要生活在社会中,不可避免的要与社会中的他人发生各种各样的关系.除了民法法律行为之外的民事行为,如准法律行为、事实行为、非法行为等,无民事行为能力人可否为、如何为、及其行为后的法律效果等,法律未作统一明确的规定. 三、我国无民事行为能力人的民事责任
(一)民事责任承担的相关法理基础
1.民事责任.民事责任指的是民事主体因违反法定或约定义务而产生的强制性法律后果.或者说,责任是义务人不履行义务时,在法律上所处之状态⑧.据此,民事主体应承担民事责任须具备两个前提条件：（1）民事主体负有法定或约定的民事义务；（2）民事主体没有履行该民事义务.
2.民事义务.义务系法律上的当为要求,包括作为及不作为⑨.民事义务系民事法律上的当为要求,包括民事作为及民事不作为.
债这个词,既指债权、债务,也指债权债务关系,债务是债权人和债务人之间的义务关系⑩.债务,是应履行的义务 .凡是义务都应当履行,不存在不应履行的义务,履行“不作为”的义务也应当视为一种义务的履行.因此,民事义务即为民事之债.
3.民事之债.“债者,特定之人（即债权人）,本诸法律上之强制力,使他特定人（即债务人）为给付之一种人的关系也.因债之关系之成立,债务人应负担作为或不作为之给付.债务人应负担以其财产全部,清偿债之给付义务.” 债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系（《民法通则》第八十四条）.
根据民事主体负担民事之债的原因,民事之债可以分为：法定之债和约定之债.法定之债,是指民事主体本没有为自己或他人负担义务的意思表示,但法律规定因其行为或不行为而应当负有的义务.约定之债,即意定之债,民事主体根据自己的意思表示而为自己设定的义务.侵权之债、不当得利之债、无因管理之债属于法定之债.合同之债属于意定之债.
在民事活动中,引起侵权之债的侵权行为属于典型的民事非法行为,引起不当得利之债的不当得利行为、引起无因管理之债的无因管理行为属于典型的准民事法律行为,引起合同之债的合同行为属于典型的民事法律行为.下文以我国《民事通则》明文规定的侵权行为、合同行为为例,探讨我国无民事行为能力人的民事责任问题.
(二)无民事行为能力人承担民事责任的法理基础
前文已经论述,民事主体承担民事责任的法理基础是：（1）民事主体负有民事义务；（2）民事主体没有履行该民事义务.无民事行为能力人作为一类民事主体,其承担民事责任的法理基础也应当是：（1）无民事行为能力人负有民事义务；（2）无民事行为能力人没有履行该义务.
因此,我们判定无民事行为能力人是否须承担民事责任,其先决条件是判定：该无民事行为能力人是否负有相关民事义务,并且是否履行了该民事义务.
(三)我国无民事行为能力人的相关民事责任
1.合同相关责任.（1）我国无民事行为能力人无须承担合同责任.合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议（《合同法》第二条）.合同即合而同一,以意思表示为核心要素,是典型的民事法律行为.《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实.”无民事行为能力人没有民事行为能力,没有意思表示能力,不能为民事法律行为.《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的.”合同行为属于典型的民事法律行为,无民事行为能力人所为的合同行为属于无效的民事行为.无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力（《民法通则》第五十八条第二款）.合同对无民事行为能力人视为自始无效、当然无效、确定无效,无民事行为能力人不负有合同义务,不存在承担合同责任的法理前提.因此,无民事行为能力人不承担合同责任.
（2）我国无民事行为能力人也无须承担缔约过失责任.合同无效后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失（《合同法》第五十八条）.民事行为被确认为无效后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失（《民法通则》第六十一条第一款）.上述规定在学理上,我们称之为“缔约过失责任”.我们判定当事人承担“缔约过失责任”的先决条件是：该当
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;事人对合同的无效具有过错.何为过错?我国民事法未作相关规定.参阅学理,过错包括故意和过失两种情形.参照我国《刑法》第十四条的规定,“故意”可界定为：明知自己的行为会损害他人的利益,并且希望或放任这种损害发生的主观心理状态.参照我国《刑法》第十五条的规定,“过失”可界定为：应当预见自己的行为可能发生损害他人利益的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生损害他人利益的主观心理状态.当事人承担缔约过失责任的前提是：当事人明知自己的行为或者应当预见自己的行为会发生损害他人利益的后果.无民事行为能力人为“不能辨认自己行为的性质”并且“不能预期自己的后果”,因此无民事行为能力人无须承担缔约过失责任.（3）交易相对人的风险防范.传统的交易是面对面的交易,交易的一方较容易辨别另一方是否具有民事行为能力.随着电子商务的发展,“网上”购物将成为大众交易的普遍形式,交易双方“素不谋面”而进行各种商贸活动,在这种交易方式下,如何判定对方具有相应的民事行为能力,避免“交易无效”给己方造成的损失,应当成为法律风险防范的重大课题.
2.侵权相关责任.（1）侵权责任.《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任.本法所称民事权益,包括生命权等继承权等人身、财产权益.因此,侵权责任可界定为：侵害他人人身、财产民事权益,根据《侵权责任法》而应当承担的责任.我国《侵权责任法》规定了应当承担侵权责任的三种情形：过错责任情形（第六条第一款）；推定过错责任情形（第六条第二款）；无过错责任情形（第七条）.
（2）无民事行为能力人的侵权责任.上文已论述,无民事行为能力人不能辨认自己行为的性质、不能预期自己行为的法律后果,不明知或不应当预见自己的行为会损害他人的利益,无民事行为能力人没有故意或者过失的主观心理状态,不存在过错.因此,在过错责任情形下和推定过错责任情形下,无民事行为能力人不应当承担侵权责任.无过错责任情形下,侵权责任的承担不以行为人具有主观过错为要件,无民事行为能力人应当承担侵权责任. （3）我国无民事行为能力人有关侵权责任的法律规定.《民法通则》第六章（民事责任）第三节（侵权的民事责任）第一百三十三条规定：无民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任.监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任.有财产的无民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用.不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外.
《侵权责任法》第四章（关于责任主体的特殊规定）第三十二条规定：无民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任.监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任.有财产的无民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用.不足部分,由监护人赔偿.
（4）我国有关无民事行为能力人承担侵权责任的法律规定之不当.对无民事行为能力人所涉侵权民事关系中对方当事人的不公平.在无民事行为能力人本人没有财产并且监护人尽了监护责任的情形下,从《民法通则》的“可以适当减轻他的民事责任”到《侵权责任法》的“可以减轻其侵权责任”,监护人的民事责任有减轻的趋势.监护人民事责任的减轻意味着对方当事人的损失无从获得赔偿.监护人对无民事行为能力人之所以承担监护责任,因为无民事行为能力人对监护人存在或精神利益或物质利益或当前利益或未来利益,甚或因先前利益而应当向社会承担的当前责任.监护人对无民事行为能力人承担民事责任,体现了利益与责任对等的一般公平原则.对方当事人对无民事行为能力人没有相关利益,却要承担其侵权行为造成的损害,有违利益与责任对等的一般公平原则.
对无民事行为能力人不公平及可能存在道德风险.《民法通则》与《侵权责任法》一致规定,在无民事行为能力人有财产的情形下,从本人财产中支付赔偿费用.过错责任原则,是民事主体承担责任的一般原则.无民事行为能力人不能辨认自己行为的性质和预期自己行为的后果,不具备过错责任能力,却让其承担责任,有违过错责任原则的民事一般法理.从无民事行为能力人本人财产中支付赔偿费用,应当由其监护人代其行为,但《民法通则》第十八条规定：监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产.随着我国社会经济的不断发展,公民个人财产的急剧增加,无民事行为能力人本人名下拥有巨额财产已不是个案.无民事行为能力人对其名下巨额财产的性质及意义没有认知,不知何为利益、何为不利益,法律允许其监护人不为其利益可以处分其巨额财产,“人为刀俎,我为鱼肉”,对无民事行为能力人存在巨大道德风险.
（5）我国无民事行为能力人侵权责任的应然规定.我国现行关于无民事行为能力人侵权责任的规定存在上述诸多问题,建议在今后的法律修改或新的立法中,不再采用：其一,监护人尽到监护责任的,可以减轻他的民事责任.其二,有财产的无民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用.
四、结论
无民事行为能力人不能辨认自己行为的性质和预期自己行为的后果,不具有过错责任能力,在法律没有明文规定的情形下,不承担以“过错”为要件的民事责任,包括合同责任、缔约过失责任、侵权责任等.我国现行法律规定,“监护人尽了监护责任的,可以减轻他的民事责任”、“有财产的无民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用”,对被侵权人和无民事行为能力人不公平,并且可能存在道德风险,在今后的立法或法律修改中,应当予以废除.
注释：
①[德]卡尔拉伦茨著.王晓晔,邵建东,程建英.徐国建,谢怀译.德国民法通论（上册）.北京：法律出版社.2003.133.
②④⑥⑧⑨ 崔建远,等.民法总论.北京：清华大学出版社.2010.30、31.30.第134页.第249页.第252页.
③⑦[日]我妻荣著.于敏译.新订民法总则.北京：中国法制出版社.2008.55.第56页.
⑤王泽鉴.民法总则（修订本）.北京：北京大学出版社.2009.
⑩周.罗马法原理.北京：商务印书馆.2009.677.
梅仲协,张谷勘.民法要义.北京：中国政法大学出版社.1998.167、168.