中日“东海问题原则共识”的法律拘束力

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为了让东海成为和平、合作、友好之海,中日两国经长年的双边会谈,于2008年6月18日同时宣布,中日双方通过平等协商,就东海问题达成原则共识(以下简称“6.18共识”).该共识虽然是非书面的,但是中日两国的外交机构在各自网站上公开进行了发表.“6.18共识”宣布后,激起国内民众巨大的反响,舆论褒贬不一.


2010年1月18日《环球时报》报道,中日外长于1月17日在会晤时,日本外相就中方有迹象重新开始春晓油田的生产表示了强烈的不满,他认为这是违反了两国首脑达成的共同开发的协议.并声称“若违反协议,日本将会采取必要措施”.日本《每日新闻》21日报道称,围绕着日中两国之间成为悬案的东海油气田问题,日本政府决定采取新的对应方针,不惜将中国诉诸国际海事法院.中方则表示,“中国拥有开发‘春晓’的主权,绝对不能接受这种诉讼.”日方的出言不逊,源于中日双方对“6.18共识”的拘束力有着截然不同的理解.为此,有必要就“6.18共识”的性质展开分析.

“6.18共识”主要由三个部分组成.第一部分(关于中日在东海的合作)强调:“中日双方经过认真磋商,一致同意在实现划界前的过渡期间,在不损害双方法律立场的情况下进行合作.”第二部分(中日关于东海共同开发的谅解)明确了双方共同开发的具体区域.同时,双方承诺:双方将努力为实施上述开发履行各自的国内手续,尽快达成必要的双边协议等.第三部分(关于日本法人依照中国法律参加春晓油气田开发的谅解)特别说明了:中国企业欢迎日本法人按照中国对外合作开采海洋石油资源的有关法律,参加对春晓现有油气田的开发.中日两国政府对此予以确认,并努力就进行必要的换文达成一致,尽早缔结.双方为此履行必要的国内手续.

日本外务省向中国抱怨,认为中国违反了两国首脑达成的共同开发的协议(“6.18共识”),则说明了日方将“6.18共识”视为有拘束力的国际协定.与此相反,国内一些专家主张“6.18共识”仅仅是口头的,两国国家领导人也没有签署,也尚未经国内立法机构批准,因此,“6.18共识”不是条约,犹如是不具有法律拘束力的意向书,即使中方不履行“6.18共识”也是不受任何制约的.我以为,这种认识恰恰是中方迄今为止没有为实施“6.18共识”而履行国内手续的思想基础.

即使是意向书,也不能绝对地都视为缺乏法律拘束力.事实上,缔结意向协议会产生以下三种不同的法律效力:1.证据效力.即使没有创立法律关系,也可以在诉讼中作为举证的证据使用.2.预约效力.美国布莱克法律辞典将预约解释为当事人约定将来应订立一定契约的契约.而意向协议书产生预约的法律效力主要取决于以下两个因素:一是当事人主观上是否有受合同“意向”拘束的愿望.如果订立意向书的当事人表达了一种希望受“意向”约束的愿望,那么就是预约.二是意向协议书的内容在客观上是否反映出有创立法律关系的意向.如果意向协议书的内容明确约定,当事人将来再订立创立法律关系意向的协议,那么它就是一个预约合同.3.正式的合同效力.如果当事人明确有受协议约束的意思表示,意思表示的内容也具有确定性,且当事人的意思表示一致,那么在这种情况下,这类意向书的效力相当于正式合同.

从国际法角度而言,《维也纳条约法公约》第二条第一款(a)项规定:“就适用本公约而言:称‘条约’者,谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内,亦不论其特定名称如何.”第三条规定:“本公约不适用于等非书面国际协定,此一事实并不影响此类协定之法律效力.”显而易见,虽然《维也纳条约法公约》调整的条约仅仅是国际法主体之间的书面协定,但是这一规定并不影响国际法主体之间口头协定的法律效力,换言之,非书面协定,如君子协定也受国际习惯法管辖.此外,从以上定义还可以获知,不管条约的名称如何,只要是国际法主体之间创立权利义务法律关系的不违背国际法原则的协定,就具有条约的性质,就具有法律拘束力.因此,“6.18共识”由于缺乏中日两国政府代表的签署而不具有条约性质的主张是不能成立的.

结合“6.18共识”的内容而言,它既有具有预约效力、附加条件的内容,也有为中日双方创设权利义务法律关系的内容.如其中“双方经过联合勘探,本着互惠原则,在上述区块中选择双方一致同意的地点进行共同开发.具体事宜双方通过协商确定”的约定,就表明了在一致同意的地点进行共同开发是附加条件的,是需要双方协商确定的,具有预约性质.另一方面,“6.18共识”中具有法律拘束力的内容有:“双方将等履行各自的国内手续;双方同意等继续磋商;日本法人按照中国的有关法律,参加对春晓现有油气田的开发.中日两国政府对此予以确认等双方为此履行必要的国内手续.”这些内容明确了双方的权利和义务,是具有法律拘束力的承诺.因此,所谓“6.18共识”的法律拘束力问题,既不能全部肯定也不能全部否定.具体而言,双方就共同开发的约定,因为明确需要国内审核手续,所以共同开发本身尚未生效.但是,“6.18共识”中关于“双方将等履行各自的国内手续;双方同意等继续磋商”的约定,属于中日双方明确有受协议约束的意思表示,具有法律拘束力.同时,中日两国政府确认的春晓油田合作开发也是附有条件的,即:“双方为此履行必要的国内手续”.

原本,春晓油田在日本主张的日中中间线向中国一侧,不属于争议区域,中国拥有开发春晓油田的主权,这是毋庸置疑的.问题是,中方在“6.18共识”中将春晓油田列为欢迎日本企业参加合作开发的对象.虽然中方同意春晓油田向日本企业开放本身不是共同开发的对象,只是一个对外合作的开放项目而已.但是,“6.18共识”中插入这一优惠日本企业的条款,导致春晓油田与“6.18共识”中的共同开发项目有了内在的联系,这是外交博弈的结果.当“6.18共识”进入等候中日双方履行各自国内手续期间,如果中国政府采纳“6.18共识”只是意向书,不具有拘束力的主张,进而对春晓油田开采作业,就有可能导致日本方面放大指责中国政府不尊重国际法.

“6.18共识”是一个有待于中日双方国内立法机关审核的“协议”.明确“6.18共识”的属性,有助于中方重视自己有义务履行必要的国内程序.所谓的国内程序,是指它涉及到中日两国最高权力机关的审核程序,因为东海共同开发超越了中日两国政府各自的权限,涉及到两国的根本利益,因而需要各自最高权力机关的核准或授权.

尽管如此,即使履行各自的国内手续,也存在着不同的结果.所谓审核,其结果当然包含批准、不获得批准或对某些约定进行保留.“6.18共识”仅要求中日两国政府“努力为实施上述开发履行各自的国内手续”,至于“努力”一词,是一个难以量化的修饰语,问题的关键是当事国有义务履行国内程序,而不管结果达成与否.因此,中国方面有义务启动审核程序,但是没有义务必须批准“6.18共识”.

是否应当批准或推动“6.18共识”,关键是要抓住两点:第一,要看它是否有助于公平、公正地化解钓鱼岛主权归属的争端,使钓鱼岛周边海域(200海里)在共同开发中公允地使中日双方受益.第二,要看是否有助于全面解决东海大陆架争端.

如果国家最高权力机构对此审核,认为“6.18共识”的东海共同开发模式尚不足以维护国家领土主权和海域利益,则可以叫停,或责成政府通过外交谈判对此予以修正、补充.如此,则“6.18共识”就丧失拘束力,中国单独地开采春晓油气田就不受牵制.

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