《律师事务所名管理办法》的溯力问题

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摘 要：广东众达律师事务所是于2003年在广东东莞注册成立的一家综合性中国律师事务所,美国律师所JONES DAY是1893年在美国克利夫兰创建,并于2002年相继在上海、北京设立代表处的国际型律师事务所.2010年3月1日起施行的司法部《律师事务所名称管理办法》第7条及第30条规定,律师事务所名称中的字号不得含有与已经核准在中国境内设立代表机构的外国律师事务所名称中的中文译文字号相同或者近似的字符,如果含有,应当予以变更.2011年8月26日,美国律师所JONES DAY向广东省司法厅提交了“请求勒令变更广东众达律师事务所的字号事宜”之信函,要求主管机关勒令广东众达律师事务所更名.《律师事务所名称管理办法》存在缺陷,有必要对相关条例进行修正.

关 键 词 ：众达；名利；逆及力；中美

中图分类号：D926.5 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）26-0047-02

中美众达字号之争源于司法部《律师事务所名称管理办法》（下称该《办法》）的第7条及第30条规定.笔者认为该《办法》的第7条及第30条规定存在立法缺陷,不应对国内诸多已经依法核准成立的与外国律师所重名的律所字号效力溯及既往,理由如下.

一、纵观古今、横看中外,法不溯及既往是原则

(一)西方的法不溯及既往传统

在古罗马时期,西方就开始奉行法不溯及既往原则,即“法律只能适用于法之后的行为”.古典自然法学派代表人物托马斯·霍布斯认为,法不能对法公布之前的行为定罪惩罚,这是法溯及既往最本质的诠释.新自然法学派代表人物富勒也认为：“法律只面向未来,不面向过去”,所以,如果遵照他的逻辑,用我们现今的观念和现行的法律去惩治过去的行为,是不可思议和想象的.此外,自然法学派代表人物罗尔斯亦主张：法没有明文规定就不能定罪,由此可知,他同样认为法是不应有溯及既往的效力的.通过考究,我们得知：法不溯及既往在西方法治社会一直占据着统治地位,虽然这种严格的法不溯及既往可能会对部分人不利,但放眼未来,还是有利于法治社会的建设与发展的.

(二)中国的法不溯及既往传统

战国时期,著名的法家代表人物商鞅发起了历史上轰轰烈烈的商鞅变法,其核心思想是：“一断于法”,主张用法律来治理国家,这也就间接表明法不应有溯及既往的效力,判决断案只适用行为之时的法律.

众所周知,唐朝的立法达到了我国古代立法前所未有的高度,唐律作为我国封建社会最为完备、最具代表性的法典,是中华法系不可多得的瑰宝.在法的溯及力方面,唐律也有较为详尽地规定,其中的《断狱律》在疏文中就这样写道：“犯罪未断绝适逢格改者,格重听从犯时,格轻听从轻法”,这话表明：如果格在犯罪判决之前有所变动的话,改变后的格重的就依照犯罪行为时的法律,改变后的格轻时就依轻法,这就说明,在一般情况下,唐朝的格不溯及既往,对当事人有利时格才溯及既往.

(三)我国现行《立法法》对法溯及力的规定

我国现行《立法法》第84条明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”.根据该条规定可知：我国是以法不溯及既往为原则,法溯及既往为例外的,而且严格限制了法溯及既往的前提条件,不符合该前提条件,概不溯及既往.

在不同时空,东西方却对法的溯及力有着一样的法不溯及既往价值理念,笔者认为,这并不是一种巧合,而是由法的本质、法的功能和法的价值所决定的.在历经千百年的洗礼后,到目前为止,法不溯既往原则仍然被许多国家认可和接受,因此,它的现实意义和存在价值还是值得我们肯定和推崇的.

二、法溯及既往作为例外,需严格遵循相应例外原则

作为溯及既往原则的例外即有限的溯及既往,需要严格遵循相应原则.例外溯及应遵循什么样的标准和原则,即法律应在什么样的范围内拥有溯及力,是法溯及力必须解决的关键问题.根据不同领域法律调整社会关系的不同,笔者认为应划分三个大的领域来分别确定法的例外溯及的具体内涵.这三大领域笔者概括为：刑事法律领域、民事法律领域、经济与行政法律领域.

(一)刑事法领域,法例外追溯的原则是“从旧兼从轻”

当前,刑事法领域“从旧兼从轻”原则得到了社会各界普遍承认,因为它能最大限度地保障被追诉者的人权,所以其成为现代法治国家通行的原则.

(二)民事法领域,法例外追溯的原则是对当事人都有利或至少对无过错当事人及弱势当事人有利

在民事法领域,例外追溯应表现为对当事人都有利或至少对无过错当事人及弱势当事人有利.具体而言：第一,如果先前的某种行为或关系在行为时并不符合当时的法律,但依现行法则是合法的,并且对相关法律关系主体都有利的话,就应当依照新法承认其行为或关系的合法性；第二,在当事人一方存在过错的情况下,如果新法对无过错当事人或者弱势当事人更为有利,则应适用新法,来保护无过错当事人或者弱势当事人的利益.

(三)经济法、行政法领域,法例外追溯的原则是对私权利保障有利的同时,要对社会利益、公共利益保护倾斜

随着时代的进步,社会的发展,现代经济法的公法性质愈加突显,因此笔者认为经济法与行政法领域例外追溯要考虑其公法的特质,对私权利保障有利的同时,要对社会利益、公共利益保护倾斜.具体来讲：首先,当私权利与公权力发生冲突时,应该优先保障私权利；其次,当社会公共利益与个别的私人利益发生冲突时,应该优先保障社会公共利益；最后,当社会整体利益与利益集团或个人利益发生冲突时,应该优先保障社会整体利益.

三、该《办法》对国内已经依法核准成立的律师所字号效力溯及既往存在立法缺陷

(一)该《办法》效力溯及既往违背了法律最本质的自由价值

因为自由是法律的最本质价值,所以法律必须完全地体现自由和保护自由.当然,只有在法律公布后,人们才可以根据公布的法律自由地去选择个人的行为,假如法溯及既往,那么人们就得在不知自由限度的情况下却要作出自由限度内的行为,这是几乎不能办到的,也违背了法律的最本质价值——自由.既然该行为在行为之时并无法律约束,那么法律就应赋予其合法性,而不能用行为后的法去限制该行为.因此,用2010年3月1日起施行的该《办法》去约束国内已经依法核准成立的与外国律师所重名的律所字号显然是不合适宜的,该《办法》不应对过去的行为自由进行限制和剥夺.

(二)该《办法》效力溯及既往扰乱了法律追求的社会秩序

法律的天职就是维护、稳定社会秩序,而良好的社会秩序要求人们必须依照权威的、稳定的和连续的规范作出自己的行为,这就需要通过法律提前设立惯常的行为模式,以供人们遵照执行.如果2010年3月1日起施行的该《办法》对国内已经依法核准成立的与外国律师所重名的律所字号有溯及力,则依据该《办法》之前的法建立好的律所行业秩序很快会被该《办法》的溯及力打乱,导致律所行业极不稳定,国内诸多使用在先、注册在先、合法的与外国律师所重名的律所的利益也将得不到应有保护,这与法律所追求的秩序目标背道而驰.

(三)该《办法》效力溯及既往损害了法律保护的信赖利益

法律的权威性与确定性要求法律一旦公布,就得承认行为人按照该法所做的种种行为,任何机关或者个人都不能擅自去改变或撤销该行为,行为人依照该行为所获得的利益也是符合法律规定的,应该得到法律保护.如果2010年3月1日起施行的该《办法》对国内已经依法核准成立的与外国律师所重名的律所字号有溯及力,那么国内诸多律师所当初合法设立,如今却因该《办法》的规定需要更名,其中对这些律所造成的损失由谁来承担?这些律所的利益谁来维护.

四、结语

综上所述,笔者认为该《办法》的第7条及第30条规定没有遵循我国《立法法》的例外追溯原则,即没有“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”,相反,该《办法》的施行将严重损害国内诸多已经依法核准成立的与外国律师所重名的律所的利益,扰乱已经建立好的律所行业秩序,给整个律所行业带来不稳定因素.因此,笔者认为有必要对该《办法》相关条款进行修正,来维护整个律所行业的稳定,以促进律所行业的健康和谐发展.