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摘 要 我国当前进行法治国家的建设,我们的法治建设取得了很大的成就,但是人们的规则意识仍有待于提高,如何树立规则至上仍然存在问题.本文先分析了哈特的法律规则说的主要观点,从而引出我们的法治应该是规则之治,树立规则至上；进而从法律意识,立法,司法执法,以及潜规则等方面分析了我国当前规则至上面临的主要问题；而后又从法律意识,立法,司法执法,以及潜规则等方面分析了解决之道；同时顺便探讨了发挥司法能动性的问题.以期对如何能树立规则至上进行抛砖引玉.
关 键 词 法律规则说规则至上司法能动性
作者简介：崔宝宁,平原县委党校.
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-007-02
苏格拉底通过“苏格拉底之死”昭示天下,昭示未来“守法即正义”,尽管那个法律可能是邪恶的,亚里士多德提出他著名的法治理念“已成立的法律获得普遍的服从,而大家普遍服从的法律又应该是制定良好的法律”.一般来说,自然法学作为价值法学理论,大多主张“恶法非法”或者“良法之治”,分析法学更多的主张“恶法亦法”,比如哈特提出法律规则说,主张规则之治.当然,这是从总体上判断的.应该说这些观点都是很有价值的观点.关键是我国在当前的情况下应该怎么选择的问题,我认为我们当前应该选择规则之治,树立规则至上的观念.
一、法律规则说的简要说明
哈特的所谓法律规则说,即所谓第一性规则和第二性规则的结合.基本规则或者第一性规则要求人们做一定的行为或者禁止人们去做一定的行为,第二性规则是附属性的,它引入新的规则,以废除、修改旧的规则,决定它们的范围和运作的方式.第一类规则设定义务,第二类规则授予权力.第一类规则涉及物质运动和变化有关的行为,第二类规则此外还引起义务或者责任的产生和变更.P第二规则还包括三个规则,用来解决第一个规则的三个缺陷.第一是“承认规则”,即确认具有某些特征的规则,使它们成为这个社会所要遵循、有社会压力支持的规则.由此解决第一规则的由于群体据以生存的规则构成不了一个体系,而仅仅是一批单独的标准,没有任何确定共同的标志的“不确定性”的问题.第二是“改变规则”,即授权个人后者群体,以废除旧规则或引入新规则.为了解决第一规则规则不存在一种有意识的活动废除旧规则和引入新的规则,以适应新的环境变化的“静态性”的问题.第三是“审判规则”,即针对个人特定情况作出判决以确立一般的规则,审判规则既包括审判的主体方面的规则,也包括审判程序的规则.用来解决社会缺少决定性和权威性的决定,缺少专门性的职能机关,社会控制的方式是武力,哈特称之为社会压力的“无效性”的问题.Q
同时我们对规则应该有个正确的认识,哈特总结说：一个法律实证主义者的看法是,法律的存在是一回事,法律的好坏是另外一件事；对待一个邪恶的法律的态度应该是“这是法律,但它过于邪恶以至不能服从或适用”.而不能应该觉得法律邪恶就不遵守法律,我们要遵守但可以自由批评,以使得法律最终被修改.另外应该注意哈特认为,形式主义和规则怀疑主义是法律理论中的两级,一个合适的做法是,在相信规则权威性的同时,要正视司法活动的创造性.由于两个规则可以充分解释法律,所以我们要尊重规则,把规则作为内在观点接受规则,相信规则的权威性,但由于法律结构的本身的空缺结构,语言本身也要解释等我们必须适当发挥司法的能动性.我们将参考哈特的观点,发现我国在规则至上方面的问题及其解决对策,同时也探讨下我们该如何发挥司法能动性.
二、我国实行规则至上面临的主要问题
(一)法律意识方面
由于我们受传统文化的影响,我国古代就有耻讼的传统,加上我们现实中立法执法司法存在的种种问题,比如徐昕教授认为,法律救济的实效性不足,诉讼成本高,以及诉讼程序烦琐,以及司法不公的情况的存在等等原因使得人们不相信法律,而季卫东教授认为中国的社会秩序的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先；在人际关系之前或之上的确定的法治观,即使并非完全没有,也是非常薄弱的.R因此规则意识比较淡薄.人们一起纠纷,通常首先想起的是找关系.普通民众如此,官员也是规则意思淡薄,一句话,规则的权威还没有建立起来.耶林说过,为权利而斗争是对自己和社会的义务,我们虽然移植不少很好的规则,但是收效不是很大,一个原因之一应该就是我们没有树立起为规则意思,没有树立起为权利而斗争的意识,更不要说把规则作为内在观点而接受规则.
(二)立法方面
应该承认我们的立法方面取得了长足的进步,但也存在不小的问题我们的法律从立法或者立法技术的角度来说,确实存在原则性过强、操作性过弱的问题.周旺生教授指出,法律难于实施重要的原因在于：我们的法律,“以质量而论,可以说没有一个法没有明显的技术质量问题”.我们的法律从立法或者立法技术的角度来说,确实存在原则性过强、操作性过弱的问题.他还提出了他的著名的“笨法说”：“在良法和良法之治同恶法和恶法之治之间,还有一个中间地带；良法和恶法,良法之治和恶法之治,这两种情况都不是我国今日的实际情况.学术研究和对生活的观察,这两方面都告诉我,今日中国的法和法治,既不是良法和良法之治,也不是恶法和恶法之治,而是一种‘笨法’和‘笨法之治’.”S
同时我们的有些法律并没有去认真对待我们的权利,根据心理学,如果法律能够公开表示对人们的尊重,把人们真正当作目的对待,使得人们获得自我价值感,这样人们就更容易接受规则.
(三)执法司法方面
在中国,当下要形成法律权威,形成法律至上的全民习惯就成为必要,这个习惯的形成还不是首先对民众的要求而是对个别当权者的要求.在中国,权大于法的事实并不是由于民众的原因而是由于个别当权者的原因,是他们使权力大于法律成为了一种现实存在.“如果政府不给予法律获得尊重的权利,它就不能够重建人们对于法律的尊重.如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别,它就不能够重建人们对于法律的尊重.如果政府不认真对待权利,那么它也不能认真对待法律”.T同时司法机关,为克服成文法的局限和僵化的问题,为解决司法实际中出现的问题,最高人民法院依据社会生活的发展变化,根据法律的基本原则,对于法律的具体适用作出的一系列司法解释,一定程度上起到了填补“法律空白”,促进法律统一正确实施的积极作用.但也要看到大量的司法解释并不是在具体应用法律时所作的解释,而是在没有具体对象和具体案件时作出的一种解释,即直接对某一法律作系统全面的解释,这实际上也是成文法的具体表现形式.对于司法解释如何理解?广大司法工作者也是见仁见智,观点不一,这也是我国虽然有大量的司法解释,但仍然存在案件基本相似而判决结果差异的原因之一.同时由于我国面临的执行难问题,使得司法机构的公信力不够,从而降低人们对规则的认同.
(四)潜规则问题
潜规则在中国目前的司法实践中实际上也存在.由于潜规则的存在,很多显规则就变成了摆设,人们自然不会对规则的之上有多大信心.龙宗智教授对刑事司法中的潜规则,总结为：其一,虽然法律禁止用非法的手段取证,但在实践中由于诉讼的对抗性以及涉案信息的有限性,用不规范的,甚至是违法的手段获取证据似乎不是个别的现象.其二,被告称自己的口供是逼迫出来的,多数情况下说的是假话,有时却是真话,但司法人员容易将其视为假话.其三,法律要求定罪应当证据确实充分,证据不足应当做无罪判决,但在实践中,对重大案件即使证据不足,法院考虑各方面的因素也很难作出无罪判决,不是罪疑从无,而是疑罪从轻,该判死刑的判成死缓.U
三、确立规则至上的主要措施
(一)法律意识方面
我们要加大对法律对规则的宣传力度,使得人们更多的了解规则.然后在此基础上,我们要树立认真对待自己的权利的信念,为权利而斗争的意识,只有如此才能尽到对自己的义务和对社会的义务,只有我们有这个意识了,法律才能真正起到很好调节社会的作用.
对于树立规则至上,我们可以参考囚徒困境的启示,我们的规则应该让人们意识到人们的交往是继续的并不是只有一次,只有遵守规则而进行合作才是对大家最有利的,创造对大家都有利的环境；同时要人们意识到,只要违反规则就会受到相应的惩罚,并且惩罚的时间必须及时,以造成对违法者的威慑力,树立法律的权威.另外必须是法律面前人人平等,法大于权,当权者必须首先树立规则之上的观念,以身作则.
(二)立法方面
我们必须总结立法经验,提高立法人员的素质,提高法律的技术含量,避免出现所谓的笨法.我们要贯彻“应该意味着能够”的原则,这个原则表达这几个含义,首先,法律要求和禁止人们的行为是人们合理的被期望做或不做的事情；其次,他表达这样一种观念,那些制定法律和给出命令的人是真诚这样做的.立法者和其他官员必须相信法规和命令能够被服从.从而使得人们普遍相信法规和命令能够被服从和遵守人们才会接受他们.最后,这个原则表达这样的要求,一个法律体系应该把执行的不可能性看成一种防卫或至少作为一种缓行的情况.V同时我们要尊重各种传统,进行充分的调研,使得法律尽可能反映我们的国情,在法律移植中要进行充分的考察,以确保移植的法律能够适应水土.
同时比较关键的一点,法律必须反映人们的需求,法律的内容及其实施还必须公正不偏、具有合理性、符合人民的公意,在一定社会中经得起来自不同方面的正当化检验.W认真对待每一个公民,使得人是目的而非手段成真正实现,使得人们感到法律对其的尊重和关怀,使得人们获得自我价值感,去接受法律.
同时法律当然法律不是万能,人的理性是有限的,所以不能对法律求全责备,当出现一些所谓的“恶法”,我们还是要遵守,但可以有批评自由,争取去改变它.
(三)执法司法方面
对于权大于法的问题,当权者应该首先转变对法律的态度,脚踏实地地将自己置于法律之下,只有这样,法律权威和法律至上才真正成为可能.这是我国法治化进程的第一步,只有完成这一步,法律才会得到应有的遵守、尊重和倚重,一个良好法律秩序的社会才可能建立.因此当权者必须认真对待权利,认真对待法律.
司法机关应该提高司法的实效性,提高司法解决问题的效率,尽量降低司法成本,简化司法程序.应该尽量排除地方及人情等的干扰,严格遵守法律,提高司法人员素质,正确的行使自由裁量权,以提高判决的协调性统一性,作到类似情况类似处理.建议最高法院进一步加强对案例的公报制度,进一步完善司法解释工作,使其更有针对性,加强对下级法院的指导.另外必须采取各种及时有效的措施,确保对判决的执行,确立判决的公信力,强化人们对法律的信任.
(四)潜规则方面
首先推行法治,必须研究潜规则.研究其存在的条件,就要研究为什么它能取代显规则发生效力,从而找出显规则重新取代潜规则的路径.其次,研究潜规则,也要注意其可能包含的合理性因素,必要时,可以使那些合理的潜规则成为正式规则.再次,对产生负面影响但又难以根除的“潜规则”,应当采取积极抑制的方针.
四、司法能动性方面
由于我国现在情况是规则至上尚未完全确立,中国社会面临的是长期法律虚无主义传统带来的规则淡漠意识,我们要解决的是法律形式化和法律至上性这些法治的原初问题.因此我们司法能动性的发挥要有限度,不能去简单的迎合西方现在对规则的结构潮流.我们跟西方现在背景有较大的区别,西方社会由于恶法亦法理论的长期熏陶,即西方在经过了19世纪以来严格形式法治时代以后,他们要解决的是所谓“后现代主义法律规则的暴政问题”,与我们要解决的问题根本不同.或许面对西方现实,西方法学家的思考有其道理,但未必适合中国的情况.X因此我们说的司法能动性不是西方那种司法能动主义,而是司法克制主义,法律有规定时应该严格按照法律的规定执行,但遇到法律适用的问题时应该由最高法院统一解释,当遇到特殊情况时,应该充分考虑,在法律范围内作出自由裁量,这样来发挥司法能动性,以使得法律适应社会的发展需要.至于一些西方国家的司法能动主义的观点,随着我们法治的推进,时机成熟时,我们可以适时引进.
注释：
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彀傻母拍畹级二)．北大法律信息网．article1.省略．2002．
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