“法”与“法律”

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摘 要 在中国,至少到1900年以前,“法”与“律”是并列的两个概念,“法”指一切的规范及原则,在符号性质及指示性质两种意义上使用并往往偏向符号性质的使用,承载着人们心中公平、正义的理念,“律”则是指制定法,是单纯指示性质的使用,能够还原为具体的物.1900年之后,日本从中国借去的“法律”一词流回中国并泛滥于中国,瓦解了中国几千年来“法”、“律”并列的格局,法义消失,沦为了物.

关 键 词 法 法律 符号

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-007-02

法,必须首先理解为人们心中的公平、正义经验的符号性表述.当某人诉诸公平、正义理念,他（她）并没有指示现实中存在着名为公平或是正义的某物.他（她）只是采用这样的符号作为一种方式来表述一定种类的经验（甚至,这些经验也可以采纳相似的符号来表述）.迈克尔·波兰尼（Michael Polanyi）对符号（Symbols）和记号（Signs）作出了区分.符号（Symbols）,就这个词的本来意义而言,是不可能被还原为单纯的记号（Signs）的.记号与符号,属于两个不同的论域：记号是物理的存在世界的一部分,符号则是人类的意义世界的一部分.记号有意义是因为它们指示某种存在物；符号并不指示,而是代表某种存在物.当然,语言表述可能是符号性的,也可能是指示性的,甚至两者混在一起.经验产生符号,而这些符号就用来表述经验.法就是这样的一个符号.

法不仅必须首先被理解为一种符号,我们还应该看到,随着历史的发展,在中国,法的符号化的表述逐渐让位于一种指示性的使用.“法”不再是作为人们表达内在存在的公平正义这种特定种类经验的符号化表达,而是作为一种记号来指示存在的某物——法律条文.日本从中国借去的“法律”一词在20世纪初流行于中国并消解了中国传统社会存在的“法”“律”并列的格局,法也成为了律,成为了物,法治成为了单纯的法律条文的治理.

一、“法”字释义

一般认为,法字最初的源头是廌字.廌在甲骨文中已出现,看起来象是某种动物的形态.尽管有学者争论廌究竟是哪种动物,但是不管怎样,廌作为一种兽是成立的.许慎将廌视为义符,并与传说中的神兽解廌联系起来,《说文·角部》：“解,判也.从刀,判牛角.一曰解廌兽也.”《说文·廌部》：“廌,解廌兽也.似山牛一角,古者决讼,令触不直.象形,从豸省.”

用廌帮助断案就是神判,张永和在《“灋”义探源》一文中豍,其根据出土的商代甲骨文中“廌协王事”四字豎,认为“廌”是协助王断案的神兽.“廌”不仅能对刑事案件进行裁判,它同样可以对大量的民事案件进行裁判.胡留元、冯卓慧豏认为,西周中期以后,买卖契约盛行,交易数额极大.从四川三星堆考古现场发现,中国人已经使用金属货币,即是说广泛的经济活动可以追溯到距今约3000年的商代.廌承载着人们心中公平、正义的理念.

“法”字在战国前期开始广泛使用,含义主要有两种：

第一种：行为之规范、原则.如《左传·庄公二十三年》中说：“君举必书,书而不法,后嗣何观”.“书而不法”就是记载下来君主所作的不合乎规范的事情.

第二种：固定不变的规则.《尔雅》云：“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、职、秩,常也”,《尔雅注疏》为：“皆为常礼法也.”

战国末期的秦国当时主要有法、律、令、事四种表现形式.正如《睡虎地秦墓竹简·语书》所谓“凡良吏明法律令事”,可证.“法”可以说是泛指国家制度统辖令律事,或特指《法经》之六法；“令”是临时发布的命令,具有不稳定性.如《语书》谓：“法律未足,民多诈巧,故后有间令下者.”

许慎在《说文解字》中提及法字省略了廌字并将水描述为平之如水,恰恰说明了许慎（约公元58年—约公元147年）——历经21年才著成《说文解字》,生活的年代（也许更是许慎生活之前的年代）,人们认为法字承载着公平、正义的理念,是表达这种理念的符号.传统是不应该被割裂的,尽管廌字在法字中省略了,但是它承载的理念应该仍旧戴在每一个司法官员的头上.

二、“律”字的使用

“律”在先秦典籍中出现的频率不高,在《论语》、《墨子》、《孙子兵法》均无“律”字.“律”在先秦典籍中用法主要有两种,其一多指音律及由此引申而与历法、度量衡相关.《尚书·舜典》“声依永,律和声”,《尚书·益稷》“予欲闻六律、五声、八音”,这两个“律”都与音律相关；《尚书·舜典》“协时月正日,同律度量衡.此外,“律”还有与音律不相关的规则、约束的含义,如《周易》中的“师出以律,否臧凶.《象》曰：‘师出以律’,失律凶也.王弼注：“为师之始齐师者也,齐众以律,失律则散,故师出以律,律不可失.”师在此为率众之意,率众出行当依规矩、法度行事.“律”字为行列、规则之义,违反规则必然带来不好的后果,“律”在此用以强调行军纪律.

“律”字的这两个用法均有“规则”之义,可能这就是后来律字成为了专用的法律术语,一种物——统治者发布的法律条文.祝总斌在《关于我国古代的“改法为律”问题》中提到使用律字的两方面的原由：一是战国时期音乐的社会作用的逐渐被强调,突出了律的地位,这是律用于法律上的一个巨大促进因素；二是战国时期度量衡的逐步统一,频繁适用,反映在语言上,与“法”、“律”字的连用、换用,是促进“律”字用于法律上的另一极重要因素.豐此外,律字在战国时期的使用也与成文法的公布密切相关.

商鞅（公元前390年—公元前338年）携带《法经》到秦国豑,以该书作为他变法内容的蓝本,在公元前356年实施变法,将《法经》改为秦律,历史上称为“改法为律”（《唐律疏议》云：“商鞅传授,改法为律.”）.可以推知,商鞅一定也是注意到“法”与“律”的不同.1975年湖北云梦睡虎地出土大量秦国的法律文书,涉及秦律律名如《田律》、《仓律》、《效律》等三十余种.随后出土的张家山247号墓汉律亦是大批以“某律”为名的具体法律文书.唐代出现了集大成的《唐律疏议》以至后来的《大明律》、《大清律例》. 三、“法律”一词古、今义的不同

“法”、“律”二字在战国末年秦朝初年合流为双音词.《史记·田敬仲完世家》记载,齐威王（?—公元前320年,公元前356年—公元前320年在位）时,邹忌答淳于髡曰：“请谨修法律而督奸吏.”这是“法律”一词的最早的记录.“法律”一词的意义与今义有差别,法与律是并列的关系,是中国古代法律条文的名称演变规律“刑”-“法”-“律”的延伸,“法”为法之大者,是混同的,“律”为法之细则.法已经在符号及指示两种意义上使用,而律只是指示性质的使用.

今天我们普遍使用谈论的“法律”一词,从历史上考察,相对于“法”、“律”两个单词的使用,频率是最少的,这种情况可以延伸至1900年之前.豒而排斥“法”、“律”、“律例”等词,是日译法律概念的传入之后逐渐形成的格局.

俞江先生在《语词一元化与概念无意义》一文中研究了马建忠（1844-1900）的《法律探原》一书并且指出,在马建忠看来,“法”界定人的权利义务,规范人的行为,是一切规范及原则的总称.基于人的自然性和社会性而产生的基本原则,又称“性法”,即今后所谓的“自然法”.豓人为的、撰定的、因地因时因风俗不同而改变的制定法,称为“律”或“律法”,就是今天所谓的实定法或称制定法.马建忠对“法”和“律”的区分使用,是他继承过去古汉语中长期存在的用法,并不是自己临时创造.遗憾的是,马建忠于1900年去世,他的《法律探原》一书出版之时,日译法律体系已大举进入,它还来不及发挥影响,就湮灭在潮水般涌入的日译法律著作中.

在1901至1911年之间,也即日译法律概念大规模传入的头十年,清末各种制定法仍通称为“律”,如《大清现行刑律》、《大清民律草案》等.不过在各种日译法律著作中,已经按“某法”的形式称谓一切制定法.接着,这种称谓在清末十年的中国法学界内盛行,只剩朝廷还延续着“律”统的惯例.进入民国（1912—1949）以后,所有的“某律”迅速改为“某法”.再加上清末以来从国外,特别是从日本输入的法学体系,以实证主义法学为主.法律被认为只是国家的强制的规则.这种实证主义的学说本来是在对前面的理论的反思上,突出法律的形式特征,而且,它所强调的“强制力”,也并不单纯的指国家的强制力,而是包含了因惯例而形成的具有合理性的强制力.于是,“法”和“律”两字的涵义也终于混淆.法律成为了一个统称的指示性质的词——一个物,而内在的、原有包含在古汉语“法”字中的公正、正义的理念符号淡化甚至消失.应该说,用“法律”替代“法”和“律”,是日本学者早期用汉语翻译西语时,对汉字中的意义差异领会不足,加上实证主义法学在20世纪初盛行,误导了近代中国法学的发展.于是造成人们对“法律”的理解,就是统治者颁布的制定法,除此之外,法律价值的良与恶不值得讨论.法律在现代中国彻底成为物,一个工具.

注释：

[1]张永和.“灋”义探源.法学研究.2005（3）

[2]《南明》四二七甲骨片,最早见于胡厚宣：《战后南北所见甲骨錄》,熏阁书店石印本,1951年版,现收录在北京图书出版社2011年版的《甲骨文研究资料汇编》（套装全二十册）的第十二册.

[3]胡留元,冯卓慧.长安文物与古代法制.法律出版社.1989年版.第96页.

[4]祝总斌.关于我国古代的“改法为律”问题.北京大学学报.1992（2）.

[5]有学者质疑商鞅携《法经》入秦之说,比如蒙文通先生在《法家流变考》指出秦之文化为独立之文化,不同中夏,商君固自依其旧制而增饰之耳.蒙文通先生.古学甄微·法家流变考.巴蜀书社.1987年版.第301页.戴炎辉先生指出,关于上古刑书之颁行,典籍虽有许多记载,但未必皆能证实.其中可靠者,乃春秋战国时代郑国之刑鼎及竹刑,晋国之刑鼎,这些都是所谓刑书.戴炎辉.中国法制史.三民书局.1979年版.

[6]刘星.“法律”一词的使用、翻译的话语实践——集中于19世纪初期在中国的西方传教士.北方法学.2007年第三期.刘星先生考察至明朝之前.俞江.语词一元化与概念无意义.中国政法大学学报.2009（5）.

[7]程燎原.“性法”、“天法”、“自然法”：清末的译论略述.近代法研究（第一辑）.北京大学出版社.2007年版.第95页.