我国对动漫形象商品化的法律保护

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摘 要 ：随着市场经济的飞速发展和商业竞争的日趋激烈,大量的原本与商业无关的事物渐渐被商品化,就连本该活跃在艺术领域里的动漫形象因其对公众的影响力也被强行拉进商业领域里,经过二次开发和利用充分发挥其潜在的商业价值为商家谋取经济利益,同时也无可避免地带来了大量的侵权问题.尤其是我国对商品化权的理论研究起步晚,也没有对动漫形象商品化权做出具体的法律规定,目前主要是通过知识产权法和反不正当竞争法来保护动漫形象商品化的,但是由于传统的法律本身就存有缺陷,遇到这种新型的权利更是具有局限性.因此,有必要适当借鉴国外动漫产业发达国家的司法经验,结合我国目前对动漫形象商品化法律保护现状及存在的问题,来进一步完善我国的法律制度,以便更有效地保护动漫形象权利人的合法权益.

关 键 词 ：动漫形象；商品化；著作权法；商标法；反不正当竞争法

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）09-00-03

随着经济全球化的发展,越来越多的商家利用知名形象对公众的吸引力,来促进消费者购买其产品或服务,从而使越来越多的知名形象被商品化使用,来为这些商家获取更多的经济利益.其中最不可小觑的就是各种动漫形象充斥着大量的商业市场,随处可见的米奇玩偶、HELLO KITTY的饰品以及阿狸文具等等,这些可爱的动漫形象经过商业领域的二次开发及利用,使其欣赏价值和经济价值发挥得淋漓尽致.然而,动漫产业作为一种新型的知识产业,商品化权又作为一种新型的知识产权,二者结合在一起,除了带来巨大的经济利益,同时也产生了各种侵权行为,不仅侵犯了动漫作品的创作者的利益,也为原本发展潜力不可限量的动漫产业的发展带来了巨大的困境.尤其我国对动漫形象商品化权的研究起步较晚,理论研究也发展缓慢,缺乏对相关商品化权保护的法律、法规,在司法实践中,主要把它纳入知识产权法律体系,通过《著作权法》《商标权法》《专利权》加以保护,此外,还有《反不正当竞争法》的“兜底”保护.但是,貌似强大的“法律保护集团”自身也有局限性,并不能充分维护权利人的合法利益.所以,应当通过确立动漫形象商品化权,并完善和扩大知识产权法的保护及其解释,从而更有效地保护动漫形象商品化权,同时也保障了动漫形象商品化市场的有序发展.

一、动漫形象商品化概述

(一)商品化的产生与发展

商品化的概念最早起源于美国.在没有产生“商品化权”的说法之前,美国都是用隐私权来保护他人的形象、私人生活和私人信息秘密等个人生活领域内的事情不为他人非法知悉、获得、公开以及利用.对于普通大众而言,将其隐私公布于众会给他们造成极大地精神损害.然而,对于本身就属于公众人物的知名人士来说,他们的姓名、形象及其他标志性特征经常于媒体上,所以将其特有的形象因素擅自应用在商业活动中,未必会对他们的精神带来多大的痛苦,而更多的是侵害了他们潜在的财产利益.因此,对其名人效应所带来的二次开发利用所产生的经济利益,很难再用隐私权来进行保护.随着类似侵权案件的频繁发生,终于在1953年的“海兰案”中,弗兰克法官明确提出了“形象权”的说法,将商品化权从传统的隐私权中分离出来,首次将对形象进行二次开发利用所创造的经济利益价值认定为一种独占性的无形财产.次年,美国知识产权法学家尼莫教授发表名为《论公开权》的文章中也指出,名人所需要的并不是对隐私的保护而是对自己身份的商业价值的保护,以及控制自己身份中的商业性价值的权利.因此,形象权作为一种新型知识产权应运而生,这也就是最早期的商品化权.

20世纪60年代,日本为了解决因动漫人物形象的侵权纠纷,将美国“merchandising rights”一词译为“商品化权”并引入国内使用,首次将美国的形象权的保护对象从自然人扩展到作品中的虚拟人物角色.20世纪80年代,我国从日本引入了商品化权的概念,但是关于这方面的理论直到90年代末期才有进一步的发展,主要有形象权说、名人形象权说、虚拟角色形象权说和商品化权综合说等,这些说法仅限于对不同范围的界定,但并无太大差别.

世界知识产权组织（WIPO）对商品化权这样解释：“虚构角色的创作者、自然人或是一个或多个经授权的第三方对某一角色的实质个性特征（例如某个人的姓名、肖像、扮演形象以及声音等）进行改编或二次开发利用,将该角色用于商品或服务,从而使预期的消费者因为对该角色的喜爱和认同而购买该商品或利用该服务.”总之,商品化权包含了两个必要因素,即二次开发利用和商业价值的利用.

(二)动漫形象商品化

动漫形象商品化的应用始于20世纪30年代的美国迪士尼公司,当时他们创作了大量的深受观众喜爱的动漫形象,并且专门成立了一个商品化部门,授予商品加工企业对这些动漫形象进行“二次开发”及利用的权利.而这些商品化加工企业必须向迪斯尼公司支付许可使用费,从而为迪斯尼公司创造了巨大的经济利益.与此同时,通过动漫形象商品化的过程使这些栩栩如生的动漫形象深入人心.动漫作品中虚构的动漫形象属于创造性的智力成果,因此,动漫形象商品化权也属于知识产权的范畴.同时,动漫形象商品化权也具备了知识产权特点中的三大主要特性,即专有性、地域性和时间性.①专有性体现在动漫形象独有的个性化特征包括肖像、举止、语言等,权利人既可以许可他人对其动漫形象进行再次开发或利用,也有权禁止他人未经许可擅自将自己作品的形象进行商业化利用.地域性体现动漫形象的法律管辖范围,由于动漫作品的传播和动漫形象在各个区域范围内的影响力不同,动漫形象的知名度和市场号召力也会受到地域范围的限制.时间性体现在对动漫形象商品化权有限的保护期,动漫形象只有在著作权保护期限内可以完全由权利人对动漫形象的利用进行专属支配,他人未经许可不得擅自利用.当著作权保护期过去,动漫作品及动漫形象便进入了社会公有领域,自动取消了原权利人的独占权,任何人都可以无偿的对该动漫形象进行使用了. 二、国外对动漫形象商品化的法律保护

(一)美国动漫形象商品化的法律保护形式

美国是很早就确立了角色商品化权的国家,动漫角色可以作为独立的客体受《著作权法》保护.如在迪斯尼诉空中窃贼案中,美国确立了动漫形象的侵权行为标准,虽然动漫形象不是动漫作品的全部,但它却是原作品中最为形象和直观的部分,是整个动漫作品的灵魂.所以,无论故事情节、人物性格和动作语言等与原创存在多少异同,只要动漫形象的外形相似就可认定其构成侵权.

除了《著作权法》之外,美国的《商标法》和《反不正当竞争法》也同样对动漫形象进行了有力的保护.当《著作权法》无法保护动漫形象中一些很重要的元素,如特殊的声音,专有的台词和独创的举止风格等,只要证明动漫形象的某个元素与某个商品或服务来源有实质上的相似并引起了公众的混淆,通过《商标法》和《反不正当竞争法》同样可以认定其侵权.而且,《商标法》和《反不正当竞争法》对动漫形象的保护是没有时间限制的,是一种永久性的保护.

(二)日本动漫形象商品化的法律保护形式

对于全球最大的动漫制作和输出国――日本来说,动漫产业已经成为日本的第三大支柱产业,在国际上的影响力更是非同凡响.日本除了拥有先进的动漫创作理念和制作技术,还有一套完备的动漫产业法律保护体系,虽然日本在立法上并没有对于动漫形象商品化权进行单独立法,但是在学理界和司法实践中已经对动漫形象商品化进行了认可和保护,甚至在对动漫虚拟形象的著作权保护方面比美国还要宽泛.如在有名的“SAZAE”中,首次明确了动漫作品中的动漫形象也受到《著作权法》的保护.无论是对复制形象还是模仿形象,只要对虚拟角色进行利用,都被认定构成侵权.

日本还很重视对动漫形象的名称进行法律保护,如在审理长达七年的“大力水手”案中,被告并没有对动漫作品中的动漫形象进行复制,只是注册了与大力水手同名的商标――“Popeye”,并出售印有“Popeye”标志的商品.但是,在最后的判定中,法院仍判被告侵犯了原告的权利,应该予以补偿.因为大力水手这一动漫形象已经被大众广为熟知,连同他的名字“Popeye”也一起被深入人心,形成不可磨灭的印象――“Popeye”即是大力水手,大力水手亦是“Popeye”,二者无法分割.日本《商标法》也明确规定：“在商标权与其申请前成立的著作权发生抵触的情况下,商标权人不仅不能使用商标,对上述商标权还要加以限制,即对于将该作品的复制物用作标的物,即使与自己的商标权相抵触,也不得请求对方停止使用.”

三、我国对动漫形象商品化的法律保护现状及存在的问题

(一)我国《著作权法》对动漫形象商品化的保护

纵观世界各国的法学理论和司法实践,大多数国家主要是以《著作权法》来保护动漫形象商品化权,我国对动漫形象商品化权的保护也是以我国《著作权法》为主.因为《著作权法》也的确具有其他法律领域没有的优势,主要体现在两个方面：首先,动漫形象的著作权取得便利,自动漫作品完成之日起就取得了其著作权,而且其著作财产权的保护期限也较长.其次,动漫形象的著作权保护范围广泛,无论动漫作品以何种方式呈现,只要符合作品的构成要件,就会受到《著作权法》的保护,只要未经权利人许可,他人无论使用在何种商品或服务上,都能构成侵权.

然而我国的《著作权法》对动漫形象商品化的保护也存在着局限性：首先,《著作权法》保护的客体更多的是是整个作品,而不是保护作品中的某个形象或某个片段,这样就很难保护那些如偶像般被追捧的动漫形象被肆意利用,更谈不上对动漫形象的商品化权进行保护了.其次,由于现代迅速发展的社会使得对动漫形象的侵权方式存在多样性,在判定侵权时缺乏明确的判断标准.《著作权法》中的复制行为侧重于对平面的,整体的复制,但是,商家在侵犯动漫形象时,并不是机械地复制一模一样的形象,而是对原有的动漫形象加以创造,但是依然脱离不了该动漫形象所具有的本质特点及公众对它的深刻印象.这样就很难判断其是否构成侵权了.再次,以侵权的赔偿标准所获得的赔偿数额远不及自己实际遭受的损失.《著作权法》对权利人的救济标准取决于对该动漫形象被非法复制的数量来进行衡量的,而在动漫形象商品化过程中,侵权人主要就是利用动漫形象对公众潜在的吸引力来获得巨大的商业利益,显然按照《著作权法》的标准来赔偿权利人是不合理的.

(二)我国《商标法》对动漫形象商品化的保护

在对动漫形象商品化的保护中,如果说《著作权法》是作为主力首当其冲,那么《商标法》更是一个很好的帮手,起到了积极的辅助作用.《商标法》对动漫形象商品化的保护要比《著作权法》灵活了很多.商标权的取得需要申请注册和资格审核,对于侵权行为的判断更加容易.跟申请专利相比,申请商标更加容易些,而且商标还可以无期限的续展下去.相对于侧重保护整体的《著作权法》,《商标法》更主要的是保护作品中的某些元素,如图形、文字和三维标志等等.2014年最新修订的《商标法》还增加了声音商标,使《商标法》的保护客体范围更加广泛.

然而,《商标法》也并非十全十美的,首先,商标申请注册期间,动漫形象的权利人对动漫形象不能得到商标法的保护.由于申请注册商标的程序复杂,往往需要很长的时间才能取得.在注册期内发生了侵权行为,由于权利人还没有取得商标的专有权,所以无法得到《商标法》的保护.其次,如果注册商标权利人只申请了商标而不持续使用它,商标异议人就可以申请商标局裁撤该商标,使商标权利丧失.但动漫形象的创作者申请商标主要就是为了防止他人对作品中的形象肆意利用,并不一定长期的从事商业活动来使用它,这样规定反而阻碍了对商标的长期保护.

(三)我国《反不正当竞争法》对动漫形象商品化的保护

虽然《反不正当竞争法》不属于知识产权的范畴,但它却对《知识产权法》起到了一定的补充作用.郑成思先生曾经这样表述它们的关系：“传统知识产权法的三项制度――专利法、商标法、著作权法好比是浮在海面上的三座冰山,反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水.”②可见反不正当竞争法的作用之强大,对知识产权法进行兜底保护,当知识产权法不能起到有效的保护作用时,权利人可以请求法院制止他人的不正当竞争行为来维护自己的权益. 然而新兴的权利需要保护时,作为传统性法律的规范却未必完全适用,起到的保护作用也未见明显.首先,我国《反不正当竞争法》规定保护的主体是参与市场竞争的经营者,而许多动漫作者并非经营者,而是专职或喜爱从事艺术创作的朋友,当真正的经营者利用他们的智力成果来谋取商业利益时,《反不正当竞争法》也无法维护他们的利益.其次,《反不正当竞争法》只有在动漫形象的商品化侵权行

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四、完善我国动漫形象商品化权的法律建议

(一)先完善相关立法,再谈专门立法

虽然现有很多学者都主张我国应对商品化权进行单独立法来专门保护这些知名形象的商品化权,包括世界很多发达国家都在司法实践中确立了动漫角色在动漫作品中的独立地位,充分有效地保护了包括动漫形象在内的形象商品化权不受侵害,同时也鼓励动漫创作者们创作更多优秀的作品.不可否认,商品化权的确立确实对整个动漫产业具有很重要的现实意义.但是我国学理界目前对商品化权的理论研究尚未成熟,仍处于初级阶段,很多问题还存在争议未达成共识,甚至有不少基本概念还没有明确统一.在这种“纸上都没有谈好兵”的情况下,如果急忙把商品化权纳入法律规范中,也只会增加一个不全面不合理的法律条文,实施起来更是难上加难.目前我国更需要做的是完善现有的知识产权法律体系,把那些明显存在弊端和局限性的法律法规进行修改调整,并充分运动到司法实践中去.还要辛苦理论界的学者们对商品化权进行更深入地研究并达成共识,努力实现理论和实践的统一.虽然目前对商品化权进行单独立法还不是时机,但是随着社会多样性和多变性的发展,商品化权的确立是大势所趋,这是一个漫长而又艰难的过程,所以我国先不要急于单独立法,先做好对现有法律法规的统一和完善工作,商品化权立法的完美建立才能指日可待.

(二)对我国《著作权法》在保护动漫形象商品化的完善建议

如前文所述,著作权法在保护动漫形象商品化的过程中起主导作用,所以对《著作权法》的完善成为重中之重.首先要确立动漫形象在著作权中的客体地位,虽然我国《著作权法》是保护整个作品不被侵权,但是在动漫形象商品化的过程中,多数都是将动漫作品中的动漫形象或者将动漫形象所特有的某个元素进行商品化的,并非是整个动漫作品.因此,我国《著作权法》有必要把保护的客体对象更细化一些,把动漫形象以及它们所特有的元素（如独有的动作和语言等）列入客体保护范围.其次,传统著作权侵权的赔偿数额是以非法复制的数量为标准,但是这种标准很难使侵权人的不当得利和权利人的实际损失达到平衡.所以,我国有必要改变《著作权法》上的赔偿标准来保护商品化权利人的财产利益,所以针对动漫形象商品化侵权赔偿的问题,我国可以考虑建立一个专门对动漫形象的商业价值的评估机制,对动漫形象所产生的商品化市场价值进行有效评估.

(三)对我国《商标法》在保护动漫形象商品化的完善建议

如前文所述,申请注册商标是一个复杂而漫长的过程,如果在此期间动漫形象商品化权被侵犯是得不到商标法保护的.因此,在卡通动漫领域里建立防御性商标制度是很有必要的.著作权人为保护动漫形象所蕴含的潜在的商业价值而适时地注册防御性商标不仅防止他人侵权.而且也为动漫形象商品化的权利人节约了注册成本和维权成本,全面保护了权利人的合法权益.此外,关于动漫形象的创作者不一定会长期从事商业活动来使用它而导致商标权利被撤销的情况也是值得探讨的问题,动漫形象的创作者在商标权利人中是一个比较特殊的群体,他们的工作重心在于创作,而不是经营,二者很难两全.因此,笔者进行了一些设想,商标法能否对不同类型的商标权利人（如经营者和创作者）进行不同的规定,当动漫形象的创作者因为长期不使用商标而被异议人申请撤销时,商标局是否可以考量下商标权利人的身份等等,毕竟动漫作品的有效创作也是非常要的.

(四)对我国《反不正当竞争法》在保护动漫形象商品化的完善建议

如前文所述,传统的《反不正当竞争法》保护的主体仅限于参与市场竞争的经营者,但是动漫形象的权利人往往都是艺术创作者,并非直接参与经营活动,这样一来,《反不正当竞争法》对于动漫形象商品化权的保护就受到了极大的限制.因此,建议对我国《反不正当竞争法》的主体范围作适当的扩大解释,对于动漫形象商品化权的问题,将其范围扩大到影响市场竞争的参与主体,以便对不直接参与竞争的动漫形象创作者的权利进行有效的保护,同时也稳稳地托起了知识产权法的三座大山,“兜底”保护作用发挥得淋漓尽致.

注释：

①侯婷：《论动漫形象商品化权的法律保护》[D],上海：上海师范大学,2012.

②郑成思：《知识产权与国际贸易》[M],人民出版社,1995.