最高额保证法律特征

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摘 要 ：最高额保证属于最高额担保方式的一种,是一项重要的担保制度.最高额保证具有区别于其他担保方式的法律特征,特别是与普通保证既有共性又有区别.本文拟从最高额保证的几大特征属性出发,阐述最高额保证的基本理论,通过其与普通保证的比较,运用总结归纳的方法,浅论最高额保证在立法目的、法律适用以及各种期间的联系与特性.

关 键 词 ：最高额保证 特征 从属性 确定性与不确定性

一、最高额保证概述

《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第14条规定保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同.即债权人与保证人就债务人在一定期间内连续发生的若干笔不确定债务,确定一个最高限额保证,由保证人在此限额内对债务人履行债务作保证的协议.最高额保证通常适用于债权人与债务人之间具有经常性的、同类性质业务往来,多次订立合同而产生的债务,如经常性的借款合同或者某项商品交易合同关系等.对一段时期内订立的若干合同,以订立一份最高额保证合同为其担保,可以减少每一份主合同订立一个保证合同所带来的不便,同时仍能起到债务担保的作用.由于最高额保证免去了保证人于每一主合同成立后再签订保证合同的麻烦,使得保证人在为同一债务人作多次担保时更倾向于签订最高额保证,避免了保证人与债权人多次订立保证合同的重复劳动,便利了当事人,节约了交易成本.

《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金.这五种担保方式对促进我国交易市场资金融通、商品交换和经济发展具有重要意义.最高额保证作为一种特殊的保证方式,其与其他担保方式在遵循基本原则、立法目的、从属性质、成立要件、期间、抗辩及免责行使等方面既有共性又有一定的区别.其中保证合同形式又包括最高额保证和普通保证,保证方式有一般保证和连带责任保证两种.

二、最高额保证从属性的特殊性

保证是为保障债权的实现,通过保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为（《担保法》第6条）.最高额保证属于《担保法》规定的设立保证担保的一种特殊形式,它是根据我国资金融通和商品流通习惯、效率等基础情况所创立的一种担保方式.在日本,最高额保证称为根保证.从保证合同的设立目的、履行条件和法律后果可以得出最高额保证合同的从属性质.

普通保证与其所担保债权具有完全的从属性,如无特殊约定,保证的成立以主债权存在为前提,即保证合同和主合同的主从关系,主合同无效,保证合同无效；主债权依法转移一般保证债权同时转移（《担保法第21条》和《担保法》司法解释第28条）.但由于最高额保证所担保的债权,只有在决算期决算后,待不特定的债权变成确定的债权,保证人在最高债权额限度内就确定债权承担保证责任.由于最高额保证的债权的不特定性, 这里就涉及最高额保证是对一定期间内的每一笔债权从属,还是对在最高债权额限度内的余额债权从属的疑问,这里就需要我们分时期来分析,

在最高额保证债权确定前,即决算前最高额保证从属于所担保的基础法律关系而不从属于具体特定的债权..《担保法》明确规定最高额保证仅适用于因借款关系或商品交易关系而产生的债权.至于《担保法》解释第1条之规定：当事人对由民事关系产生的债权,在不违法法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效.我们可以肯定此规定部分解除了担保合同仅适用于经济活动中的限制,但有无解除最高额保证的严格限制主义呢?笔者认为对于被担保债权所发生的基础法律关系的类型,我们可以通过借鉴最高额抵押权的立法中关于法律关系适用的规定.在国外关于最高额抵押的立法中, 大抵有三种立法例：一是无限制主义, 最高额抵押权适用于一切法律关系.二是一般限制主义, 对最高额抵押权适用的法律关系进行较为宽泛的限制, 日本即采此立法例.对最高额抵押及最高额保证适用的法律关系类型我国均采严格限制主义.所以在司法实务中完全可以根据民法自治原则认为只要没有违反法律法规的强制性规定,依据最高额保证担保方式设定的担保应认定有效.因为最高额保证存续期间和最高限额已经对保证责任进行限制和对保证人进行了保护.如对债权发生期间内的基本法律类型进行严格限制似已无必要,最高额保证的严格限制只需权发生连续性即可设定.当然最高额保证债权一旦确定,那么最高额保证合同即从属于具体特定的债权.

三、最高额保证合同的确定性与不确定性共存

由于最高额保证是在最高额限度内就一定期间发生的债权订立的保证合同,最高额保证合同的有效成立除了应具备普通合同所要求的条件外,还需要具备一些特殊要件,比如最高保证限额的确定性、主债权的不确定性、保证范围的特定性等.

（一）最高额保证确定的是责任最高限额,不确定的是主债权余额.最高债权限额是保证人承担保证责任的最高限额,即超过此最高限额保证人免责,而且在没有约定的情况下,此最高限额应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金,不包括实现债权的费用.有学者认为,未约定保证限额的最高额保证只要不过分限制保证人的经济自由而有悖于公序良俗,可以认定保证合同有效.笔者认为此说不无道理,但此说必然增加司法实践运用中的把握困难,并未与现行《担保法》关于最高额保证必须有确定的最高债权额的明确规定保持一致.

最高额保证担保的是将来发生的尚未特定的债权,如果主债权已经确定或者确定将来必定发生,那么就没有必要订立更为复杂的最高额保证,直接订立普通保证即可.有学说认为,最高额保证所担保的债权必须只有是将来发生或预计将来可能发生的债权；另有学说认为,最高额保证所担保的债权可以包括已经发生的债权,但该债权的发生须与将来发生或预计将来可能发生的债权具有连续性并且在保证合同中明确约定.笔者更支持后一种观点,虽然此观点可能会影响最高额保证合同的相对独立性,但只要是出于债权人和保证人的真实意思表示,我们就应当在法律法规范围内最大化的尊重合同主体.

（二）最高额保证确定的是债权保证范围,不确定的是债权种类和数量.如前所述,最高额担保的范围主要是针对借款合同或商品交易合同,也可以是一定期间由于民事关系产生的具有连续性的特定债权.在最高额保证存续期间内,一个保证合同的订立必须是同一种类债权,如有订立两种以上债权人需选择其一行使权利或径直选择最高债权余额的种类；最高额保证合同一旦订立即发生法律效力,在特定的期间内,主合同的订立都不在需要征得保证人的同意,也不需要保证人知道已经产生了一个主合同,而只要主合同是符合法律规范签订的,由此产生的债务都必须由保证人承担保证责任.所以一个保证合同将会对应多个主合同,最高额保证合同是针对多个主合同而保证,因此单个主合同的无效、解除并不影响最高额保证合同的存在,保证人仍然要承担保证责任.

（三）最高额保证确定的是合同主债权的连续性,不确定的是期间.最高额保证所担保的债权不是一次性发生的债权,而是连续发生的债权.如果当事人仅仅对将来没有发生连续性债权的可能而设立担保则不能认定为最高额保证.主合同主债权连续性发生在一定期间内,期间对于合同的成立、责任承担至关重要.在最高额保证合同中涉及的期间有：债权发生期间、保证期间、保证责任期间以及合同诉讼时效期间等.可以归纳为两种期间：一是约定期间,二是法定期间.作为民事法律,一般有约定从约定,而没有约定时,就得通过法律规范确定.所以我们这来所说的期间不确定并不是必然的不确定,而是存在有多种期间模式.（作者单位：四川大学法学院）