法律实证主义与规范理

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[作者简介] 张书友,西北政法大学副教授,法学博士.

① [英]哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第7页.

摘 要 ：在现代法律理论中,规范性既意味着法律对行为的影响,也用以表达有别于事实的另一世界.有关法律规范性的争议可分解为三个相互关联的理论难题：制裁与义务是否具有同样的规范作用?是否只有一般性的法律规则才具有规范性?哲学实证主义与法律实证主义对规范性的理解是否相同?通过思考这些难题可以得出结论：规范问题不同于价值问题,法律实证主义能够在探讨规范问题时坚持价值无涉的立场；法律的规范性不能化约为唯一一种规范作用,对此有必要进行更加精致的研究.

关 键 词 ：制裁 义务 规范 规则 法律实证主义

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）05-0018-12

承认法律是一种规范（norm）,是与人的行为有关的准则,这是一切现代法律理论最起码的共识.唯其如此,法律科学才不至沦为自然科学（事实科学）的附属品,后者虽然未必不涉及法律,却缺乏对法律的“内在观点（internal point of view）”.哈特曾写道,“在任何时间和地点,法律都有一个最为显著的普遍特征,这就是它的存在意味着,特定种类的人类行为不再是任意的”.①法律实证主义只是现代法律理论阵营之一,“规范性命题（normativity thesis）”不为此阵营所专有,相反却是其与自然法学说为数不多的共识之一.因此,规范性命题不像炙手可热的“可分离命题（separability thesis）”那样,充当了鉴定法律实证主义者身份的标签；毋宁是支持规范性命题的理由（reason）才真正构成了法律实证主义与自然法学说的区别,换言之,法律实证主义要解决的关键问题是在不诉诸道德论证的前提下维护法律的规范性.在这个意义上,可分离命题尽管在实践中相当重要,但在理论上却不是前提,而只能是推论.

然而令我们感到困惑的是,多数早期法律实证主义者往往支持规范性命题的反命题,即“可还原命题（reductive thesis）”,这或许可以看做是对自然法学说的矫枉过正,但同时也反映了法律实证主义乃至规范性问题本身的复杂性：规范性体现着法律对人行为的影响,实证主义者承认这个意义上的规范性；但在休谟之后,规范性也被用来指称与事实存在鸿沟的另一个世界,从而与价值（value）、评价（evaluate）联系在一起,而这正是早期法律实证主义者所反对的.实证立场与分析方法无论在自然科学还是法学之中都是孪生姊妹,而分析方法与规范方法在我们的常识里却从来都是截然对立的,前者单纯描述研究对象,而后者则包含着评价.至于“规范实证主义（normative positivi）”,更是非常诡异的说法.②那么现在的问题是,哈特所说的那种规范性与休谟意义上的规范性究竟是不是同一种规范性?换言之,是规范性一词多义,从而承认一种规范性不必然导致接受另外一种规范性；还是法律实证主义理论本身还存在着若干难以自圆其说之处,令其无法一以贯之地坚持自身的立场?因此,规范性难题对于法律实证主义而言就在于能否同时主张上述两种规范性,而这影响到后者如何用规范解释法律以及如何看待有关法律的知识.规范性难题不仅关系到“什么是法律”,还关系到“法律如何是”：前者关注的是对研究对象的最终描述,而后者则强调对此对象的描述方法与进路.

哈特曾将“什么是法律”这个理论问题分解为“三个反复出现的争论点”,③分别涉及法律与命令、法律义务与道德义务以及规则与法律的关系.正是上述争点构成了《法律的概念》（The Concept of Law）这一重要法律理论著作的主题,并且在很大程度上规定了此后半个世纪至少是法律实证主义内部的讨论主题.本文也提出三个问题,探讨这些问题对于澄清规范性的两种不同意义及其与法律实证主义基本立场的关系颇有裨益.第一个问题是制裁（sanction）问题.早期法律实证主义将惩罚（punishment）或制裁与命令（mand）或义务（duty）联系在一起,如果说为了维系第一种规范性,因而法律必须是命令的话,那么制裁与规范性又是什么关系,其是否与命令体现同一种规范性?哈特之后,制裁似乎已不是法律的必备要素,那么这对维系法律的规范性有何影响?对于那些仍将制裁作为法律要素的学者,譬如凯尔森或拉兹而言,制裁是否体现与命令或义务同样的规范性?第二个问题涉及规范与规则（rule or regulation）的区别,哈特使用“规则”这一包含“一般性”意味的概念,而凯尔森和拉兹则坚持规范可以是个别的.那么一般（general）与个别（individual）对于规范性而言是否重要,一般性是否是规范性的推论?并且对此问题的回答与对制裁问题的回答有无关系?第三个问题有关两种知识形态,即法律实证主义与哲学实证主义.法律实证主义是否是哲学实证主义在法律领域中的运用?换言之,规范性命题是否与哲学实证主义立场有矛盾?哲学实证主义只承认休谟意义上的规范性,而坚决反对哈特所说的规范性,法律实证主义则不然,那么法律实证主义与哲学实证主义究竟是不是同一种实证主义?哲学实证主义的那些基本命题是否是法律实证主义可以接受的?

通过对上述三个问题的讨论,本文试图得出以下结论：（1）只有一种规范性,其既体现与事实性的区别,也意味着对人行为的影响,但却是不同的影响；（2）只有一种实证主义,其即适用于事实领域,也同样适用于规范世界,但后者却是对前者有所变通的适用.

一、制裁为什么重要

(一)霍布斯、边沁与奥斯丁

众所周知,现代法律实证主义者最初用来表达规范性的术语是“命令（mand or mandate）”.④最先用“命令”分析规范性的法律理论家似乎是霍布斯,他认为：“一切法皆宣告关乎未来行止之意,而此意之宣告与表达皆涉及未来之行止”,其中命令（mand）或诫命（imperative）的表达方式是“为此”或“不得为此”.⑤在霍布斯之后,边沁与奥斯丁同样用命令来解释法律.但是,用命令来表达规范这种理论上的策略却产生了一个问题：谓词“应当”的内涵被人为地缩小为“必须”,规范性同“义务性或命令性”画上了等号. 然而有趣的是,霍布斯刚刚将法律解释为“命令”,“制裁”就紧跟着登场了. “依法律针对之对象,则可分为法（law）与刑（penal）.譬如：不得盗窃为法,而窃牛者偿牛价之四倍则为刑.等所谓‘法’者,乃对百姓之令；而所谓‘刑’者,则系对官吏之令,后者仅当废格法定之刑时方为有罪”.⑥在他看来,罪犯固然是惩罚的对象,但其却并非是设定惩罚的那个法律（“刑”）的规范对象：接受惩罚并非罪犯的义务,而“惩罚罪犯”是有关官员的义务.霍布斯对于“法”与“刑”的区别显然影响了边沁和奥斯丁. 在边沁看来,既然命令是某人对他人行为的意志表达,那么唯有后者未依前者之意志行为的情况下,前者才可对后者施加不利影响或痛苦,并且具有将之实施的力量和目的,其意志才能实现.他在心理学的意义上将这种潜在的制裁称作“被规范之人等行为的一种动机”.因此,“每一强制性法律创设出一种罪过,即把某一行为转变为罪过.只是由于这么做,它才能强加义务,才能造成强制”.⑦然而,对于义务（命令的内容）自身与对违反义务之惩罚（制裁）的关系而言,有两点尤其值得注意：（1）义务与惩罚所指向的绝非同一个行为,命令中所包含的义务是“为此行为”,而招致制裁的却恰恰是“不为此行为”,二者刚好相反.因此,对于作为规范内容的某一行为而言,义务性规范与制裁性规范并非同一法律.（2）若不承认对同一行为的规范作用有直接与间接之别,而只承认一种规范作用,那么命令性规范与制裁性法律所针对的根本就是截然不同的两个对象：前者是针对行为人的命令,后者则是当行为人未实施此行为之际,对官员的命令.

现在要讨论的问题是,命令或义务与惩罚或制裁如何构成法律这一整体,是惩罚支持命令,还是义务依赖制裁?换言之,二者体现的是否是同一种规范性,有无主次之别?边沁一方面认为二者“截然有别”,却同时承认命令与惩罚之间存在着“必然牵连”,即“惩罚性法律确实牵涉和包含它所附属的单纯命令性法律的含义”.⑧在他看来,只有制裁性法律才是主要的法律,而义务性法律只能被包含在前者之中.正是出于上述考虑,边沁将规定行为之命令（即义务）称作法律的“说明性”内容,以区别于“惩罚性”内容（即制裁）.但边沁对法律的上述划分引起了新的问题：对行为的制裁在何种意义上才等同于对其相反行为的间接规范作用?命令与制裁在实践中固然往往具有大致相同的社会效果,但要称二者是同一个规范,上述理由显然并不充分,边沁对此并未作出明确的解释.

作为边沁的传人,奥斯丁同样视法律为命令,但这一命令首先针对的却是臣民,在其不依令而行时才会以惩罚相威胁.他将作为法律的命令分为主要命令和次要命令,前者是主权者所希望发生的行为,后者则是前者未被服从时将加以执行的制裁.⑨但是问题在于：既然从规范效果上看,是命令的实现依赖制裁,那么称前者“主要”而后者“次要”就不仅是在逻辑上不严密,而且近乎本末倒置了.后世学者显然意识到了上述问题,譬如凯尔森,其对奥斯丁的主要批评之一便是认为其颠倒了上述两项法律的关系.

(二)凯尔森与拉兹

凯尔森用“规范”代替了“命令”,他同样强调制裁对于法律的重要性,不过他并不认为法律因具备强制性制裁而有别于道德：“实在法与实在道德的根本区别并不在于道德制裁不是强制行为,而在于两类行为的关系有别：在命令特定行为的道德规范与制裁违反前一规范之行为的另一规范之间的关系,绝不能与法律王国中两类规范的关系等量齐观.”⑩在法律领域中,法律只有通过为相反的行为附加一项作为制裁的强制行为才能命令某人实施某一行为,而道德领域中的两类规范却彼此独立而互不依赖,不具有上述关系.他解释道：“如果假定禁止偷窃行为的第一个规范,只有在第二个规范对偷窃行为赋予制裁时才有效力,那么在正确的法律解释中,第一个规范肯定是多余的.如果真存在的话,它是包含在第二个规范中的,后者才是唯一真正的法律规范.”因此,凯尔森通过称例子中第二个规范为“主要规范”、第一个规范为“次要规范”来表达这种主从关系,从而把奥斯丁对边沁结构理论的颠倒纠正过来.

若将边沁、奥斯丁与凯尔森的结论逐一对比的话,将得到三个有趣的结论：（1）尽管边沁与奥斯丁同样使用“命令”、“义务”、“制裁”这三个相互联系的概念,但边沁是站在“臣民”（命令针对者）的立场上看待法律,于是不论义务还是制裁都是针对己身的,因此命令直接产生义务,制裁则“间接”产生义务,但二者都是臣民的义务；而奥斯丁却是站在“主权者”（命令发布者）的立场上看待法律,因而有些命令对臣民发布,也有些命令则针对官员发出,但归根结底在性质上皆属主权者的命令.（2）尽管边沁与凯尔森对两项法律的主次关系持相同的看法,但边沁认为法律的对象归根结底是臣民,对官员发布关于制裁的命令则是在间接地规范臣民的行为；而凯尔森却不再把普通人遵守法律（次要规范）的行为作为法律的规范对象,毋宁是规范国家机关适用法律（主要规范）的行为成了法律的基本作用.（3）奥斯丁与凯尔森则可谓是“同途”而“殊归”——从相似的出发点（国家或主权者）奔向了不同的目标（前者指向服从命令的臣民,后者却指向适用制裁的机关）,从而形成了截然相反的结论.

尽管边沁承认命令与制裁的区分,但这只是其法律理论中的一个次级分类,从属于一个更具基本性的划分：强制或命令性的法律与非强制或非命令性的法律.“每项法律,在它完整的场合,要么是强制性

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正是出于上述原因,在拉兹的法律理论中,制裁性法律（他称作“S类法律”）已经成了义务性法律（他称作“D类法律”）的一个下位概念或一个子项.当制裁同时是官员的一项义务时,则称作“DS类法律”.然而问题并非那么简单,假如制裁并不是官员的一项义务,而是一项许可（所谓自由裁量权）时又当如何呢?那么制裁就未必同时是义务,而可能仅仅是制裁（对制裁的许可,拉兹称作“MS类法律”）而已.这样看来,制裁与义务又呈现出逻辑上的交叉关系.我们不妨像处理边沁的理论那样,将M类法律视为D类法律的一个例外,换言之,M类法律限制了D类法律的适用条件,同理,MS类法律也就成了关于制裁的DS类法律的一个组成部分.因此,拉兹的MS类法律仍然可以包括在DS类法律之中. 如果接受拉兹的上述解释,我们只能承认：尽管规范以“应当”这个独特谓词来区别对事实的陈述,但是似乎不能将“应当”与命令或义务轻易地画等号.因为对于作为“间接规范”对象的普通人而言,服从命令和因不服从命令而遭受制裁并不是一码事,正如霍布斯曾指出：“我们不能认为罪犯会忠实地惩罚自己.”假如服从命令是一项义务的话,那么接受制裁恐怕不能概括为一项义务,即使这真是奥斯丁所谓的“次要义务”,也是一种与前者在规范性质上大相径庭的“义务”.

至此,我们只能作出一个推测,除了规范对象的区别之外,规范作用本身也不可与义务或命令等量齐观,“应当”一词恐怕具有复数的意义.凯尔森在谈到国民“服从”次要规范与机关“服从”主要规范的区别时写道：“如果我们同意国民服从或不服从法律这种日常说法,这就最好说机关‘适用’或‘不适用’法律.” 因为在他看来,只有采取这样一种区分,才能清楚地看到法律与普通社会成员、潜在的违法者以及已经法律实施（执法、司法）机关之间的不同关系.由此可见,制裁对于法律实证主义之所以重要,就在于单凭命令或义务无法完整地描述法律的规范性,尽管现在看来制裁对此任务也很难胜任.那么,如果制裁不足以体现有别于命令或义务的另一种规范作用的话,后者也必须由制裁之外的另一个概念来表达,否则我们就将无法表达百姓守法与官员执法的区别,尽管后者未必总是实施“制裁”.

二、法律必须具有一般性吗

(一)一般与个别

除命令之外,现代西方法律理论中另一个常用来表达规范性的概念是规则（Rules or Règles）,譬如奥斯丁在使用“命令”一词时常常将法律称为“规则”.然而凯尔森指出,规则的意义是：当某种条件具备时,某类现象就会发生或应当发生.换言之,规则具有“一般性”的意味,规范却并非如此.将法律称为“规则”,也就等于把所谓个别的规范或命令排除在法律之外了.奥斯丁正是如此理解法律的：“如果一个命令具有普遍的行为约束力等那么,这个命令就是法或者规则.”将法律解释为一般规则的并不限于奥斯丁及其分析法学传人（如哈特）,当代德国学者也将“一般性”与“规范性”列为法律规则的主要特征之一：“其次,其非仅适用于特定事件,反之,于其他地域及时间的效力范围内,对所有‘此类’事件均有其适用”.凯尔森明确反对上述做法：“法律无疑并不只是由一般规范组成的,法律包括了个别规范.等与法律的‘约束力’或‘效力’内在地联牵着的,并不是法律的可能的一般性,而只是法律作为规范的性质.”

在欧洲大陆的传统法律理论中,“法”的概念始终包含个别规范,这与拉丁文中ius一词兼具“法律”与“权利”两义有关.凯尔森坚持这一点,并创造了一对新的概念来表达“法的两种意义”：一般规范与个别规范.他将有别于一般规范的个别规范理解为“决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被遵守和适用一次”的规范.可以说是否承认个别规范的法律属性是其与奥斯丁——一定程度上也包括边沁——学说的重要区别：奥斯丁否认个别命令的法律属性,而边沁虽仅承认有个别的命令,但却将其局限于家内命令,除此之外的命令都被视为主权者命令的延伸.承认一般性并非规范性的推论是凯尔森学说的主要特征之一,哈特与拉兹接受了这一观点并有所发挥,形成了有别于边沁—奥斯丁传统的全新理论模式,这也是“新分析法学”所以谓之“新”的缘故之一.

然而有趣的是,汉语中的“规范”一词却也如同西文中的“规则”一样,不幸地具有了“一般、普遍”的含义：我国当代的法学教科书常常区分“规范性法律文件”和“非规范性法律文件”,前者是从宪法直到规章的诸法律形式的载体,后者则包括判决书、委任令、逮捕证之属.然而,从“规范”的本义来看,后者缺乏的并非是指导人的行为的“规范性”,而是重复适用“普遍性”与“一般性”,因而其并非“非规范性法律文件”,而只是“个别性法律文件”.

当然,英文在受拉丁文影响的欧洲语言中是个例外,然而据边沁考证,“在古英语中,除lage等几个词表示其具体含义外,还有相当于德语Recht的right一词表示其抽象含义,例如可见于复合词fole-right以及其他词例”.

“一项合法的命令,要么是私人的或家庭的,要么是公共的或社会的”.而后者“要么是主权者的,要么不是主权者的”.在后一情况下,命令要成为法律,则有赖于主权者的承认或采纳.

(二)义务与授权

上文已提到,在边沁—奥斯丁模式中,法律只有一种规范作用,即设定义务；体现规范性的谓词“应当”被缩减为“必须”或“不得”,因此一切法律都是义务性的,即使是所谓的“制裁性法律”,也只不过是在为官员而非臣民设定义务.要纠正这一失误,就必须在主权者与官员之间建立一种有别于官员与臣民间义务关系的规范关系,后者即授权关系.其实,早在边沁探讨不同类别法律的区别与界限时,他就已经意识到“义务”这一概念不足以解释所有的法律.在将一切法律毫无遗漏地分为刑法与民法之后,他自问道：“那么,宪法成了什么?”在《道德与立法原理导论》一书的末注中,边沁对这个问题作出了初步的解答：除民法和刑法外,每一套完整的法律体系还必须包括第三个分支,即宪法.权力主要并首先由否定强制的或许可性的法律来确立,这些法律作为某些强制类或命令类的例外起作用.等义务由命令性法律来确立,这些法律以被授权者为对象.

边沁对宪法授权性质的描述大体接近我们的常识,然而他对权力（powers）来源的解释就显得有些牵强了：“否定强制或许可性”的法律只是取消了一项禁止性义务,假如不负义务就意味着拥有权力的话,这个逻辑是否对臣民也适用?边沁对此问题显然缺乏深思熟虑.奥斯丁则比边沁更加固守义务模式,他承认主权者可以直接表达施加惩罚的意志,也可以命令下级间接表达（即授权立法）.这说明他已经意识到法律体系中存在授权性命令,但却把后者解释为间接施加义务的法律.因此,授权性命令也像惩罚命令（次要命令）一样,只是义务性命令（主要命令）中的一个子类别.他对所谓“授权”的解释其实与边沁大同小异,只不过他不认为授予的是“权力”,而是一项与“义务”相对的“权利”,因此,授权法只能是命令而不能是任何其他东西：这些仅仅起到废止作用、解除作用的法,也必须视为“法是一类命令”这命题的例外情形.当然,间接来说,授权性质的法是时常可以看作属于命令的.因为,被免除义务的当事人被重新给予了自由,被重新赋予了权利. 通过这段引文不难看出,义务或命令之类的概念是难以解释授权现象的.究其原因,恐怕在于授予权力与设定义务乃是法律所具有的迥然不同的两种规范作用.强求一律地将授权还原为义务或命令而无视法律的多样性,难免会令法律理论有悖于常识.“其实,并不是所有的法律都命令人们做或不做什么.把法律分为授权他人订立遗嘱、契约或婚约的法律与授权官员（如法官）断案、（部长）制定规则或（郡议会）制定细则的法律,决不会产生误解吗?”

哈特接着写道：“在该要约人‘内部（with-in）’区分出两个人,即一个以义务创立者的身份行为的人和以受约束的人的身份行为的另一人,并且想象是一个人命令另一个人去做某事,这实际上是办得到的,但却无所助益.”（前引①,第45页.）然而,有一个问题似乎是哈特没有意识到的,司法判决或行政命令之类的“个别规则”,以及欧洲民法学说中所谓的“单方法律行为”,却无法描述为“约定”,反而更类似于命令——甚至其中有些就是地道的命令.因此,在笔者看来,哈特对命令模式的批评在奥斯丁将法律等同于一般规则时是成立的,但若一视同仁地将——而不只局限于合同、遗嘱、婚约之属——个别规则纳入法律的界限的话,约定模式同样难以胜任.

新分析法学的哈特—拉兹模式以“两种规则的结合”为主要内容,其突出特征在于承认法律具有双重（义务与授权）规范性,并以此区别于以单一（义务）规范性为特征的边沁—奥斯丁模式.对后一模式的批判是现代法律实证主义理论的新起点.众所周知,哈特对奥斯丁的异议包括三个方面,分别涉及法律的内容、产生的方式以及法律适用范围：（1）法律的内容：尽管哈特承认刑法似乎适用“命令—制裁”模式加以描述,但他同时强调规定合同、遗嘱或婚约生效方式的法律并不给人们设定义务,相反是在“为个人提供实现他们愿望的便利”.他还指出,除了私人权力外,尚有授予“性质”（司法、立法和行政）权力的法律.（2）法律的适用范围：尽管刑事法律与命令具有高度的相似性,但二者仍有重大区别：现代社会的立法者不同于奥斯丁笔下的“主权者”,前者受到自身所制定法律的拘束.因此,哈特建议以“约定规范性”取代“命令规范性”,并认为前者在理论上具有明显的优越性.（3）法律的产生方式：命令模式的确可以解释制定法的创制,但却无法描述习惯法的起源.新分析法学的两种规则结合模式正式建立于上述“规定规范性”的基础之上,而规定规范性的构造则是基于对奥斯丁命令规范性的批评,并试图完善边沁业已发现却又未能圆满解释的授权现象.

在哈特看来,奥斯丁的理论失之于过度简化,即单一规范性无法应对法律的多样性.因此,哈特的法律结构理论就包含了两种而非一种不可通约的规则：“第一类规则设定义务,第二类规则授予权力,公权力或者私权力”.哈特称前者为“主要规则”,后者为“次要规则”.其中主要规则就相当于边沁的义务性法律和奥斯丁的主要命令；而后者则是一类新的规则,其“规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思,引入新的第一性规则,废除或修改旧规则,或者以各种方式决定它们的作用范围或控制他们的运作,即授权性规则”.由于哈特的“两种规则结合”模式太过有名,笔者不对其详细介绍,以下仅从结构理论的角度分析其中令人感到困惑的几个问题：

1.哈特所谓的“规则”是否包含“个别规则”,假如包含的话,其是否相当于凯尔森所谓的“个别规范”?哈特并未直接讨论过这个问题,但值得注意的是,尽管哈特的授权规则具有授予公权力和私权力两方面的作用,但他似乎是在凯尔森的启发下才发现了两者的相似之处,假如这一推测成立的话,那么,哈特所谓的“规则”仍和奥斯丁的规则一样,主要是指一般规则,而授予私权力的规则只是其中一个很小的例外罢了.

2.哈特一方面反对将法律与制裁或惩罚联系在一起,但他却不得不承认在缺乏强制的情况下,“社会压力”是无效的.也&

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3.哈特采取所谓“描述社会学”的方法,建构了一个 “无国家法”的社会,即使在两种规则“结合”之后,哈特仍然认为义务性规则是主要的,这就不仅是时间上的先后问题,而且是功能上的轻重问题了.就此而言,哈特在两种规则的主次问题上继承了奥斯丁的传统（规定义务的主要命令与规裁的次要命令）.那么作为分析法学家的哈特,既然引入了所谓的“承认规则”,何不由此循着效力的高下讨论规则间的生成关系（就如同拉兹一般）?

“这些授予私权力的规则与包含于立法概念中的改变规则的相似性是明显的,且如凯尔森的最新理论所表明的,合同和财产制度中许多使我们困惑的问题,通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清.”前引①,第97页.

其中第一种非规范性法律是许可性的法律（拉兹称之为M类法律）,第二种非规范性法律则是规定权利的法律（拉兹称之为R类法律）.但是拉兹不久就承认了许可性法律的规范性,因为他意识到：“无疑,M类法律和D类法律之间存在着某种重要的内在联系,就是这一重要联系成为划分出独立的M类法律的理由之一.实际上,每一个M类法律都修正了至少一个D类法律的适用条件.它们之间这种关系就是一种修正关系.”但拉兹却仍然坚持认为规定权利的法律不具有规范性.除此之外,拉兹对于两种规则的性质与其内部划分也与哈特有所区别,因篇幅所限,本文对此不再展开.前引,第203、206页. 综上所述,哈特纠正了奥斯丁命令—制裁模式中的一个大缺陷,其两种规则模式更适合描述多样性的法律,但是后者却引发了新的理论难题.拉兹的理论在很大程度上与哈特相似,他同样持一种规定性的而非命令性的规范观,承认有授予权力和设定义务两类法律,并将其作为法律的基本单位.但是,他却在以下基本立场上与哈特的结构模式存在重大差别：（1）拉兹将法律解释为规范而非规则,他明确承认个别规范的法律属性,并将“法律规则（legal rules）”作为“一般法律规范（general legal norms）”之下的一个子类别,这与边沁及凯尔森的观点接近,而与奥斯丁和哈特相去甚远.（2）拉兹同时承认生成与运行两种内部关系,后者即上面提到的义务性法律与授权性法律.在这一点上,拉兹也与凯尔森相似,并可以看作边沁结构理论的最终完成形态.（3）拉兹承认非规范性的法律存在,并且其不限于否定规范性的内容,甚至包括与规范性无涉的说明性内容. 通过对法律实证主义阵营主要代表人物著作的梳理,我们不难发现：无条件地将规范性与一般性联系在一起,这只是奥斯丁等少数学者的做法.而多数学者都或多或少地承认存在个别性的法律,不论后者是家庭内部的还是由官员实施的.对于边沁而言,由于将法律的规范性主要理解为制裁,那么认为只要规裁的法律是法律,而据以实施制裁的判决不是法律就毫无道理；对于哈特和拉兹而言,由于引入了授权的概念,也就产生了规则规范间效力的传递,而令这一传递过程在法律尚未直接影响普通人的行为时戛然而止,显然也是缺乏充分依据的；至于凯尔森,则由于不同的理论背景,反而使问题变得简单了：既然法律（ius）原本就同时表达一般与个别两种含义,那么个别规范当然是法律的题中应有之意.

然而,接受规范可能具有个别性却带来了新的理论风险：不论义务吸收制裁还是制裁还原为义务,至少都简化了规范理论,但一般与个别的区分却重新令该理论变得复杂起来.假如承认法律由一般规范与个别规范构成（如凯尔森）,就必须回答二者（即法律与权利）除了在内容上一致之外还有什么区别；假如承认法律具有授予权力和设定义务两种不同规范作用（边沁与哈特）,就必须重新寻找二者的统一性基础.就此而言,反而是奥斯丁的模式因其最为简单而不必冒上述理论风险：只有一种法律,即一般性的规则；也只有一种规范作用,即通过命令设定义务.假如我们准备抛弃奥斯丁的理论,那么面临的问题就是：即使能够将休谟的规范性与哈特的规范性解释为同一规范性,还必须说明此一规范性内部的差异：不同的规范作用及其相互关系.

限于篇幅,笔者仅提供一种看似可行的解决思路,即引入霍菲尔德的“基本法律概念”对两种规范作用作进一步分析.因这一观点极为重要,故在此全文引用：

“旅店经营者、普通邮递员以及其他类似的服务提供者所承担的乃是现时责任（present liabilities）而非现时义务.与此类责任相关的则是公众成员各自的权力.等仅就法律后果而言,二者之所以有所不同,仅是由于前者可借关门歇业而消灭其现时责任以及旅行者的相关权力.然而,另一方面,其责任却比普通合同要约人尤有过之,只因其难以通过类似撤回要约的简单行为来消灭其责任.”

在评论弗吉尼亚州的一项立法时,霍菲尔德写道：“显然,其规定的是责任而非义务.这是一项能够产生义务的责任.只有当诉讼当事人和法官行使其权力并实施了必要的行为,某人才实际负担了履行陪审员职责这一具体义务.”上述引文的重点在于：尽管法律采取义务这一术语,但其所规定的那项“义务”却有别于依此法而产生的那项具体“义务”.因此,在责任与义务的关系中,还隐藏着一般与个别的关系：责任是一般的,而义务是个别的.在他的理论中,义务与制裁、一般与个别的问题同时得到了解决：凯尔森的一般规范与个别规范同时也是哈特或拉兹次要规则或规范与主要规则或规范,即一般规范规定责任,而个别规范则设定义务.

但是需要指出的是,根据上文已作出的解释,由于义务总是个别的,而责任总是一般的,那么,当哈特的主要规则与拉兹的义务性法律被解释为一般规则/规范时,则不能与这两种规范性严格对应.

至于新实证主义,当然也符合下述四个特征,只不过运用新的理论资源对原有的命题在不同方面进行了扩充或限制. 霍菲尔德对我们的启示是：不妨从体现规范性的“应当”这个谓词入手,具体分析“应当”所具有的不同意义,从而发现法律规范对行为的不同指导作用.这就是规范逻辑中所谓的“模态词（modes）”问题.凯尔森也曾指出,法律术语中的“应当（ought）”不能像日常用语一样与“必须（must）”画等号,而是要分解为各种模态词.根据不同模态词,我们可将“应当”这一谓词所体现的规范性分为直接规范性与间接规范性.不难发现,这两种规范性大体分别对应哈特所谓的“主要规则与次要规则”、拉兹的所谓“义务性法律与授权性法律”,即：主要规则或义务性法律体现直接规范性,模态词是“必须”,其设定义务并间接地为相对方赋予权利；次要规则或授权性法律体现间接规范性,模态词是“能够”,其授予权力同时也为相对方设定责任.

三、法律实证主义与哲学实证主义

到目前为止,哈特意义上的规范性问题已经初步得到了解决,剩下的工作就是将其与休谟意义上的规范性统一起来.这一工作能否成功,直接影响到对法律实证主义与哲学实证主义关系的判定：若成功,则只有一种规范性,也只有一种实证主义；若失败,则规范性与实证主义都可能具有复数的含义.下面分别对两种实证主义的基本立场作一探讨.

(一)哲学实证主义

哲学或认识论上的实证主义（positivi）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的哲学派别.一般来说,1830年开始陆续出版的孔德的六卷本《实证哲学教程》被作为实证主义形成的标志.以他为代表的实证主义被称作“老实证主义”,而20世纪盛极一时的以“维也纳小组”为代表的逻辑实证主义则是“新实证主义”.尽管孔德是“实证主义”这一概念的发明者,但这并不表明哲学实证主义只有一个来源,休谟哲学和穆勒的逻辑学都促进了实证主义方法的形成；而新实证主义与马赫哲学的关系则更引人注目.有学者将传统哲学实证主义的立场归纳为三个命题和一个推论,作为判断科学与非科学的标准：

（1）有而且只能有一种实在,即感官可以把握的个体对象（如无必要,勿增实体）；（2）也只有一个世界,人类理性按其本性就能够把握其秩序原则（Ordnungsprinzipien）.科学的任务在于把握感觉经验中的所有并以尽可能简单即最为节约的方式描述它们（自律性箴言）；（3）如果仅有一种存在方式即个体的存在,并且仅有一种认识源泉即感官经验,那么就不存在本质上互有区别的认识方法（知识统一性和科学统一性之假设）；（4）推论：将非描述性陈述从知识和科学领域中清除出去.这种做法最引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识范围了,因为它们不能被解释为真或假的判断. 在实证主义者看来,“实然”与“应然”分属两个迥然有别且无法相互沟通的领域,对这两个领域中问题的回答分别构成了两种性质有别的知识,其各自所运用的方法也无法通约,这也就是通常所称的方法二元论（Methodendualius）.应然与实然的划分始于认识论上的休谟问题,即区别事实（fact）与价值（value）的“休谟定律”,也称作“二歧鸿沟”.其实这个问题一直是认识论领域的一个关键性问题.中世纪晚期的唯名论（nominali）思潮首先对应然引导并宰制实然的形而上学认识论提出了质疑,而他所提出的问题更给了传统形而上学以致命的一击.休谟在哲学史上首先明确指出了实然与应然无法合法地相互推导,当然,他本人主要是强调伦理道德观念无关于外物之属性.在他看来,善恶仅与作出判断者之天性结构有关.虽然休谟通常被看作是经验主义的主要代表,但他在处理两种知识的关系上却与经验主义者有很大的差异,正是这种差别使当代哲学家把休谟放到了实证主义的阵营.他曾举一例说明此观点：以公认为罪恶的故意杀人为例,你可以在一切观点下考虑它,看看你能否发现你所谓善恶的任何事实或实际存在下来.不论你在哪个观点下观察它,你只发现一些情感、动机、意志和思想.这里再没有其他事实.等因此,恶和德可以比作声音、颜色、冷和热,依照近代哲学来说,这些都不是对象的性质,而是心中的知觉.

既然如此,以研究外在世界之方法来探索人之内心,当然也就毫无道理可言了.据此,休谟便将人类的知识领域分为两类：一种是有关事实的知识,由“是”与“不是”的命题构成；另一种则是关于价值的知识,这种知识命题与事实无关,由“当”与“不当”的命题构成.休谟最终断言：从实然推不出应然,反之亦然.这种价值判断不能影响事实判断的观念最终对近代哲学实证主义的形成起到了重要作用.

从外在世界之实然无法推出内心世界之应然自此成为公理,休谟思想的继承者将传统的形而上学思维方式称作“自然主义谬误”.有必要指出的是,休谟以及其后的一大批学者对“应然”的理解都比较肤浅,他们往往将价值判断与赖以作出价值判断的规范性前提混为一谈,甚至根本没有意识到此标准之存在.因此,其并非严格区分了“是”与“应当”这两个截然分明的领域,而是从根本上取消了应当的存在.此种倾向尤以伦理学上的情感主义最为突出,并与20世纪之科学主义不谋而合：“与康德式的哲学传统相反,逻辑经验主义者严格否弃先天综合判断的存在及其可能性.因此仅仅存在两种命题可供进行逻辑分析：综合命题,其真值仅能后天地加以确定,因此需要经验的检验；分析命题,其真值可以先天地加以确定,因而被称为同语反复式和矛盾式.”逻辑经验主义阵营的重要成员恰是情感主义的重要代表人物.情感主义的直接结果就是将应然问题逐出科学领域之外,他们不仅混淆了价值与情感,更将价值自身与据以作出价值判断之标准混为一谈,甚至根本忽略此标准之存在.

哲学实证主义者与情感主义者在科学领域内取消应然问题带来了两个结果：（1）科学本身是描述性的而非评价性的,因此科学不包含价值判断,其理由已见前述.（2）科学的对象也必须是事实性的,应然（价值）问题不是科学的对象.那么,一种以价值为对象的知识和包含价值判断的知识是同样没有“价值”的.法律实证主义与哲学实证主义的关系之所以成为一个难题,就在于前者并非毫无条件地接受了上述两个结果.

(二)法律实证主义

早在实证主义哲学盛行的数百年前,作为一种现代法律理论传统的法律实证主义已大体成型.英国分析法学较早地将休谟定律运用到了法律领域,边沁已经清楚地意识到法律的实然与法律的应然是两个截然不同的问题.他认为可以把法学家分为法律的解释者和法律的评论者.据此,边沁将法学分成两个类别：“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样.在前一种情况下,它可被称作一部阐述性法学著作；在后一种情况下,则可被称作一部审查性法学著作,或曰立法艺术论著.”边沁的弟子奥斯丁则将二者分别称之为“立法学”与“法理学”,他脍炙人口的名言是：“法的存在是一个问题.法

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凯尔森的纯粹法理论尽管是在奥斯丁传统之外独立发展起来的,但其对法学的对象与范围所持的看法与奥斯丁相当接近.凯尔森强调实然与应然、科学（认识）与政治（实践）有别,尤其是法律科学（Rechtswissenchaft or legal science）与法律政策（Rechtpolitik or legal policy）应严格加以区分：前者如实地描述法律,却不能左右法律；后者则决定法律的前进方向,却并非出于理性认知而与科学无缘.比边沁和奥斯丁更进一步的是,他从价值相对主义立场出发,从根本上否认了对“法律应当如何”这一价值判断进行科学研究的可能性：由于道德观与正义理想的主观性,使得其根本无法通约和加以比较.因此,不能得出边沁的功利主义就一定比康德的义务论伦理学更高明、更“正确”并因此而应充当立法指导思想的结论.

拉兹接着写道,“上述三命题在逻辑上彼此独立,任何人都可以任意地接受其一而拒绝另外两个.然而,多数重要的实证主义者,譬如边沁、奥斯丁、霍姆斯以及罗斯等人,却不约而同地对其全盘接受.”Joseph Raz,The Purity of the Pure Theory, in Essays on Kelsen, ed. Richard Tur and William Twining （Oxford： Clarendon Press, 1986）, p.81.

参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第61页. 不必在此一一列举其他法律实证主义者的观点,我们已经能够发现：在这个问题上,法律实证主义接受了上文总结的实证主义的两个“结果”中的第一个,采取了与哲学实证主义完全一致的态度,即在科学中排除价值判断,反对以评价代替描述.换言之,任何科学命题的谓词都只能是“是”,而不能是“应当”.正如哲学实证主义反对形而上学,法律实证主义也反对形而上学在法律领域的代表——自然法学说,尤其反对以道德作为衡量法律优劣的标准.就此而言,“可分离命题”与“道德性命题（morality thesis）”的确是鉴别法律实证主义与自然法学说以及一切法的形而上学的试金石. 然而,对于第二个结果,即科学的对象只能是事实性的,却造成了法律实证主义阵营本身的分裂.拉兹曾将传统法律实证主义的立场概括为三个主要的命题：

（1）语义还原命题（reductive semantic thesis）,它提出对法律陈述的一种还原分析,依照这个还原分析它们是这样或那样一种非规范的、描述性的陈述；（2）偶然联系命题（contingent connection thesis）,依此命题,法律与道德价值之间没有必然的联系；（3）来源命题（source thesis）,法律的存在和内容的验证不需要诉诸任何道德论证.

其中语义还原命题就是对法律事实性的强调,以奥斯丁为代表的早期法律实证主义者在这个问题上的立场的确比较接近于哲学实证主义,即将法律本身也看作一种事实,看作“主权者”的行动.因此,传统法律实证主义虽与自然法学针锋相对,但也和前者一样存在着将“应然”还原为“实然”的“自然主义谬误”,这带来了严重的后果： 那么“不得盗窃”或“盗窃者罚”这一法律命题便被缩减为“有人意在使人远离盗窃或对之加以惩罚,而众人大体上未为盗窃或已遭惩罚”这一事实陈述.如此一来,治民以法者便无异于饵兽于林之辈,守法者俨然成为立法者之猎物.等这无异于主张：除自然外,别无他物.

20世纪的法律实证主义者拒绝了哲学实证主义的第二个后果,拒绝对所谓价值问题（应然问题）进行“情感主义”的解释.譬如凯尔森,他在事实与价值之间增加一个新领域——规范.规范不是价值本身,而是价值产生的根据或前提,即据以作出价值判断的标准.那么,价值与规范的关系就可以类比于规范与事实的关系：规范是事实（尤其是行为）的意义,但却不与事实等同；同理,价值是依规范对事实所作评价之结果,但也不能与作为价值判断之标准的规范等量齐观.而无论伦理学之直觉主义者抑或情感主义者皆忽略了规范这个重要环节：价值乃规范之结果（无论是何种规范）,那么真正应追问者就并非价值自身,而系产生价值之规范.价值不等于口味或偏好,其并非感觉问题,也不能得之于感官经验,而是对规范的认知、理解（理性）问题.规范不仅可以理解,甚至规范自身也只能是理解的结果.

在规范与事实的问题上,凯尔森和哈特都站到了传统法律实证主义者的对立面,反而与传统的自然法学家走到了一起,只不过他们的“应然”不包含任何道德意味罢了.哈特讥讽奥斯丁的命令说不足以反映法律的多样性、不足以区分法律与抢匪的恐吓；凯尔森更明确地反对将法律解释为“命令”、“意志”之类的心理学事实,并引入了“规范”这一“非心理学意义上（depsychologized）”的命令.尤其是哈特的“内在观点”与凯尔森的“法律效力”更公开承认了法律的非事实性：法律的存在是事实,但存在着的法律就其意义而言却绝非事实；换言之,法律科学命题的谓词是“是”,而法律条文的谓词却是“应当”.正是为了纠正传统实证主义将应然还原为实然的自然主义谬误,规范或规则的概念才代替了命令以与事实相区别.在现代法律实证主义者（凯尔森和哈特）看来,规范或规则是行为的意义,即“创造”规范或规则的行为对遵守规范者的意义（所关涉者并非后者之感觉而系理解）,其无所谓真假,只谈得到有效或无效、承认与不承认.规范或规则的确存在,但其并非如事实一般存在,规范的存在便意味着有效（valid）.

所谓同构性,其本是物理学上的概念,指事物皆具有相同或相似的结构,对于同类事物而言尤其如此.

现代法律实证主义与哲学实证主义存在分歧.尽管法律实证主义者反对在科学中掺杂价值判断,但不否认“应然”问题的存在,相反,他们承认体现应然的规范是法律科学恰当的研究对象.那么,法律实证主义与哲学实证主义的区别就在于,他们虽运用相同的方法,却针对不同的对象.我们不妨将以凯尔森和哈特为代表的现代法律实证主义看作哲学实证主义的一个“修正”版本.那么我们就有了两种法律实证主义：一种是传统的、原教旨主义的,以奥斯丁为代表；一种是现代的、修正主义的,以凯尔森和哈特为代表.进而我们将奥斯丁的理论理解为哲学实证主义在法学中未经批判的运用,并将向来与法律实证主义对立的自然法学说看作形而上学在法学中的代表.赞成规范命题而反对还原命题、赞成分离命题而反对道德命题,这就是现代法律实证主义的立场.那么,我们可否认为：法律实证主义与哲学实证主义并非全同关系,而只是一种类比（analogy）关系?在不考虑研究对象的前提下,二者具有同构性：持相似的立场（价值无涉与可分离命题）并反对相似的对象（形而上学与自然法）.但是造成二者虽可类比却不全同的原因在于,哲学实证主义者往往是理论上的无政府主义者,他们宁可将法律还原为的暴力和强制.换言之,名为“法律”之物,不过是法学家将的统治关系解释成“法律”而已.有趣的是,凯尔森本人承认：“若法之规范意义确为意识形态,则以理解法律内在意义为己任之法律理论所孜孜以求者正系此意识形态的独一无二之处”.其道理则在于：“意识形态”一词之含义原本模棱两可,时而是指相对现实而言之理想,时而又指掩盖或扭曲现实之观念.那么意识形态与现实之对立也就仅是相对而言.若考量作为规范秩序之实在法与其试图规制之行为事实之关系,那么将实在法归入意识形态也无伤大雅；若论及实在法与另一更高且欲规制实在法之秩序,则实在法便为“真实”存在之法律,而自然法与正义则属意识形态.

一言以蔽之,法的存在（事实）属“实然”,而法的意义（规范）却属“应然”.体现“应然”的规范首先指向行为,其次才作为评价行为及其结果的标准.只有规定某行为的一般规范存在,才可以将符合该预设规范之行为称为对的、好的、适当的,而将不符合该规范者称为错的、坏的、不当的,而这类陈述也就是所谓价值判断.但价值体现的却不是人的利益、直觉与情感,而是行为与规范间的关系.就此而言,休谟意义上的规范性问题与哈特所说的规范性问题其实是同一个问题,只不过侧重点有所区别：休谟关注的是依据规范对业已发生的事实作出评价的问题,而哈特关注的则是规范如何令行为发生的问题.但这丝毫不意味着二者不可通约.休谟拒绝价值判断,也就必须拒绝那个据以作出评价和判断的规范,而那个规范的内容只能与法律规范具有相同的语法结构；哈特强调法律对人行为的影响,这自然也必将导致法律对行为作出合法与非法之类的评价,这种评价无非也是一种广义的价值判断.对于法律理论问题而言,这的确是同一个规范性问题.

依法律实证主义的主张,规范的作用在于以不同的方式指导人的行为,并充任评价行为的尺度.但法律的效力既不能依赖另一规范领域（譬如所谓“自然法”）,也不能来自“创造”规范的事实（譬如国家机关创制或适用法律的活动）,那么法学家如何才能将某一行为解释为依法而行,而非一方凭借的暴力强迫另一方的行为屈从于其意志与利益的过程?换句话说,在不诉诸道德论证和事实论证的前提下,究竟如何在理论上维护法律的规范性?这个难题成了法律实证主义最核心的问题,凯尔森的基础规范（basic norm/Grundnorm）与哈特的承认规则（the rule of recognition）正是解决此难题的两次重要尝试.