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摘 要 在新中国成立之后,通过一系列的法律法规和司法解释,在我国的民事法律体系一直都为优先购买权制度保留着一席之地.但在现有诸多论述中尚缺少独立自主的、系统性的研究,所以本文拟尝试对我国优先购买权制度进行分析和探讨,希望有助于厘清对优先购买权的本旨和意义的认识.
关 键 词 优先购买权 权利成立 权利属性
作者简介：司徒洁,番禺区人民检察院后勤服务中心副主任.
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-095-02
一、优先购买权概览
优先购买权,又称先买权,在我国台湾地区又称作优先承买权,是指特定主体依法律之规定,在特定财产买卖或转让时,可依同等条件而享有优先于第三人购买的权利或法律地位.法国、德国瑞士以及我国台湾地区或民法典中或在其他法律当中,都逐渐确立了各种优先购买权制度.在我国,很早就有优先购买权制度的传统,在古代不动产所有人转让不动产时,亲属和地邻享有同等条件下优先购买的权利,而亲属顺位又优先于地邻.据考证优先购买权制度最早在可以追溯到中唐时期,在之后的各个朝代中都有类似之规定,其立法理由“或者符合家族观念和伦理观念,或者着眼于社会经济发展及公序良俗维持,不独在农业社会其有作用,即使在今日工商高度发达之社会其立法本旨仍有相当的注意之处.”
在新中国成立之后,通过一系列的法律法规和司法解释,在我国的民事法律体系一直都为优先购买权制度保留着一席之地.在改革开放后,《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律文件中,分别规定了共有人的优先购买权、房屋承租人的优先购买权、有限公司股东的优先购买权以及合伙人的优先购买权等权利类型.在各种优先购买权中,房屋承租人的优先购买权是新中国民事法律体系中一直坚持的传统,之所以一直以来都规定了房屋承租人的优先购买权,学者们认为主要原因有：第一,稳定租赁关系,使承租人不因房屋产权转让而在仓促之间无房可住,陷入困顿的境地；第二,促进物的利用效率,使承租人对所租赁之房屋进行的添附不至于浪费；第三,有承租人购买房屋,可以维护和稳定承租人对租赁房屋的现实利用关系,使所有人和利用人合而为一,减少交易的成本；第四,在现代社会,租赁他人房屋生活的人群愈加庞大,以成为社会的一大弱势群体,赋予其优先购买权则是出于保护这一弱势群体的政策考量.
二、优先购买权的法律属性
(一)优先购买权属于既得权
权利依其取得要件（即成立要件）,是否齐备为标准,可以分为期待权和既得权.王泽鉴先生认为,“期待权是指具备取得权利之部分要件,受法律保护,具有权利性质的法律地位.”如上文所述,优先购买权的成立需要两个要件,即基础关系的具备和标的物的出卖,而认为其为一种期待权,则是在仅有租赁关系的时间点上对优先购买权进行的思考.
然究竟具备何种取得权利要件之地位,才能构成期待权呢?应当考虑两点：（1）此种地位是否已受法律之保护；（2）此种地位有否赋予权利性质之必要.
但仅具备基础关系这一个要件时,而“标的物的出卖”要件并不具备之前,承租人对于房屋的优先购买,仅能是一种期待,因为“其地位,至为脆弱,他方当事人可随时予以毁灭,则认为其具有权利性质,无任何实益.”所以,在只具有第一个要件时,承租人享有的仅是一种期待,而不应是期待权.
而在同时具备第一和第二个要件时,优先购买权的取得要件业已完备,所以是一种既得权.
(二)优先购买权属于债权
在理论上,通说认为根据优先购买权依其能否对抗第三人可以分为物权性优先购买权和债权性优先购买权.笔者以为,这种分类是在优先购买权自身范畴内部所进行的分类,是对优先购买权进行的进一步划分而已,而优先购买权的属性是将优先购买权归属于何种权利类型的问题,是外在的对优先购买权进行归位.在权利范畴内部的分类并不能取代外在对权利进行的归位,所以该理论以是否具有对抗力为标准进行的分类,并没有解决优先购买权的法律属性问题,不是对优先购买权的法律性质问题所做的回答,因而必须寻求其他的途径.
物权和债权二分的做法,是近代民法中对权利进行的经典划分,虽然这种划分方法的科学性和周延性受到一些质疑.但是物权和债权仍然是权利类型的主要架构,优先购买权的性质是物权还是债权的探讨,也是优先购买权的法律性质的归属问题的主要争论.
在我国,很多学者认为优先购买权属于物权,其主要理由是：第一,优先购买权具有对标的物的直接支配性；第二,优先购买权的法定性使其作为物权与物权法定原则相符合；第三,将优先购买权设定为债权,与债权设定自由原则相矛盾.
但这样的理由是不妥当的,论证也是有瑕疵的.因为首先,根据物权法的基本原理,物权能够产生对物的直接支配力,但是优先购买权并不具有任何对物的直接支配力.承租人对物的支配仅限于基于租赁关系而对标的物享有的占有和利用的权利,而不是因为优先购买权享有的支配力.其次,物权法定原则是指物权的种类和内容由法律规定,而排斥当事人的自由约定.在我国《物权法》当中明确规定的物权种类有所有权、用益物权和担保物权等权利类型,在各种权利类型下面的具体权利中并无优先购买权.在传统民法理论和立法例中,物权的类型中也没有优先购买权这一项.虽然优先购买权和物权都具有法定性,但以此便判断优先购买权属于物权是不严谨的.再者,虽然《物权法》第101条对共有人的优先购买权进行了规定,但由此便认为优先购买权是一种物权是不恰当的,因为权利的属性不是以规定在什么性质的法律文件为标准的,所以共有人的优先购买权虽然规定在《物权法》里,但不一定就是物权.
所以,将优先购买权理解为物权是不合适的,笔者认为将优先购买权归属于债权范畴也许是一种比较恰当的做法.这是因为：第一,承租人的优先购买权是基于房屋租赁权这一债权而产生的.第二,从利益平衡的角度来看,将优先购买权设定为一项债权而非物权,虽然承租人不享有依优先购买权而对标的进行直接支配的权利,但是在承租人行使其对出租人的优先购买权时,出租人依然负有满足承租人需求的义务,即是承租人的利益仍然可以得到保护.第三,将优先购买权设定为债权与债权设定自由原则之间并不矛盾.
(三)优先购买权属于请求权
德国通说认为,优先购买权属于形成权,此说也为我国台湾地区主流学者所接受,“优先购买权,无论其法定或意定,论其性质,应属形成权,即优先购买权人得依一方之意思,形成以义务人出卖与第三人同等条件为内容之契约,无需义务人之承诺.唯此该形成权附有停止条件,须该义务人出卖标的物于第三人时,始得行使.”在大陆,主流观点认为优先购买权应当是属于形成权的范畴,但却将王泽鉴先生的见解归结为附条件形成权,且与之进行区别.
我以为大陆学者这样的理解和做法是不妥当的.因为形成权是以权利行使的效果为划分标准下的一种权利类型,所以权利的行使是否附条件并不影响权利的类型,所以大陆学者的形成权观点与王泽鉴老师的观点是一致的,即从权利行使的效果方面都认为优先购买权属于形成权的范畴.
但是,以权利行使的法律效果方面为标准时,优先购买权应当属于请求权而不应该是形成权.“形成权”说对于优先购买权不应当属于请求权的主要批驳理由,认为“依买卖契约请求权之理论,买卖契约之成立尚须义务人之同意,论其实质,无异于要约,因此义务人得予以拒绝,与一般买卖契约之成立,并无区别,不能说明优先承买权的本质.”
然而,我以为这样的批驳是不充分的,在理论上是站不住脚的.因为：第一,该论述犯有偷换概念之弊病,其认为如果优先购买权是一项请求权,那么其权利的行使效果“无异于要约”的说法,是将请求权与要约之间进行错误地置换了.要约,是一种缔约意向的意思表示,受要约人并不负有必须承诺的义务.但是,无论是“形成权”说还是“请求权”说,都认可优先购买权是一种权利,那么权利的行使就会使相对人就负有满足权利人之需求的义务,即在权利人行使优先购买权时,作为义务方的出租人便具有承诺而与之缔约的义务.所以无论优先购买权是形成权还是请求权,其行使的最终结果都是一样的,即在承租人和出租人之间缔结房屋买卖合同；义务人若为拒绝,则受法律之强制,在这一点上请求权与要约具有本质的区别.第二,“形成权”说认为,优先购买权的行使是依单方之意志而在当事人之间成立契约,然而却无须义务人之承诺.契约属法律行为的一种,乃是要约与承诺的合致,虽然特殊情况下,法律有强制要约或强制承诺之规定,但是这仍不能否定契约是要约与承诺之合致的本质.依“形成权”说,在缺少出租人之承诺的情况下,出租人和承租人之间契约怎么可能缔结契约呢?所以将优先购买权解释为形成权的做法,甚是不妥.
将优先购买权设定为请求权,承租人向出租人行使的优先购买请求是一种权利,出租人处于义务人的地位,当承租人提供同等或是更优于第三人的条件时,那么出租人就负有必须以承诺而满足承租人的请求的义务；当权利人提供的条件劣于第三人时,优先购买权的行使便不能获得其预期的效果,也就是相对人并不负有必须承诺的义务.
注释：
①潘维和．先买权之研究．现代民法基本问题．台湾汉林出版社．1981年版．第170页；袁锦秀．优先购买权法经济学分析．中国法制出版社．2006年版．第1页．
②③⑤⑦王泽鉴．民法学说与判例研究（第一册）．中国政法大学出版社．2005年版．第145页,第139页,第477页．第476页.
④甚至《德国民法典》在制定之初并没有确定优先购买权制度,而是在其后的1993年法典修订时,在第504条至第514条新增了优先购买权制度.
⑥杨立新．共有权研究．高等教育出版社．2005年版．第412-414页；张家勇．试析优先购买权的法律性质．西南民族学院学报（哲学社会科学版）．1999（1）．第166页．