陕西省煤炭企业兼并整合中的法律风险与应对

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摘 要：在陕西省近年的煤炭企业兼并整合过程中,出现了一系列的法律风险,严重制约了兼并整合的顺利进行,甚至影响到了社会的和谐与稳定,应认真研究并给予应对,防患于未然.

关 键 词 ：煤炭企业；兼并整合；法律风险；陕西省

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）12-0105-02

煤炭资源整合是指以现有合法煤矿为基础,对两座以上煤矿的井田合并和对已关闭煤矿的资源及其他零星边角的空白资源进行合并,实现统一规划,提升矿井生产、技术、安全保障等综合能力,并对布局不合理和经整改仍不具备安全生产条件的煤矿实施关闭[1].2005年6月7日,国务院发布的《关于促进煤炭工业健康发展的若干意见》（国发[2005]18号）指出：“培育大型煤炭企业集团.打破地域、行业和所有制界限,加快培育和发展若干个亿吨级大型煤炭骨干企业和企业集团,使之成为优化煤炭工业结构、建设大型煤炭基地”.根据该意见精神,全国主要产煤省份积极开展煤炭企业的整合工作,在整合工作中中,煤炭企业兼并成为整合的主要形式.

一、企业审查不慎的风险及应对

这是当前最常见,也是最主要的风险.由于企业兼并行为涉及到企业控制权的变动,属于产权交易行为,那么就必然牵涉到企业主体在法律意义上的变更或消灭（工商登记形式表现）,因此在整合之前确定合格的整合主体尤为关键.在这几年的实践中,陕西部分大型煤炭企业在兼并整合中审慎管理方面存在问题,不重视目标企业（被兼并企业）的资质和股东出资以及经营情况掌握,特别是对目标企业资产是否存在抵押、质押等权利的调查缺失,结果在兼并的过程中出现了同一目标企业,多个权利主体的情况.更有部分不良的小煤窑主利用企业审慎不严的空子,进行一矿多卖或者恶意对外担保,严重侵害收购主体的合法权益.这不但产发生了一系列的法律风险,也导致了国有资产的流失.因此,笔者建议兼并企业在对目标企业兼并前,做到以下几点：

1. 认真审查目标煤矿企业相关的探矿权证、采矿权证、煤矿生产许可证、安全生产许可证、企业法人资格证或营业执照等证照是否齐全、有效、合法.这些相关的法律凭证不但要审查原件,而且要一一核对.特别是与煤矿企业相关的采矿权、探矿权等矿业权都是具有一定期限和程序要求的权利,无论是有偿转让还是无偿划拨,都需要办理一定的登记或变更手续,因此,企业在兼并整合过程中要及时办理矿业权转让过户手续,进行法律规定的矿业权变更登记以及进行法律要求的工商事项变更登记.

2.审核目标煤矿企业的股东构成、股东具体情况和投资关系情况是否清楚合法.对那些不符合国家法律的股东出资和股东（例如公务员参股）要细致调查,并要求股东出具相关的担保文件.

3.审核目标煤矿企业是否存在承包、转包等使主体容易混淆的因素.这些,企业在进行整合或合作之前,都要进行严格调查,并力求通过书面形式予以确认.可以查看采矿权证上的企业名称与实际经营煤矿的企业名称是否一致；企业法人资格证或营业执照是否一致,不一致又存在何种关系等.特别是对于那些通过承包和层层转包等形式取得煤矿经营权的煤矿整合,企业一定要严格依照相关法律规定在履行相关程序后方可进行实质的整合步骤.

4.目标煤矿企业是否存在相关的抵押或担保.如果存在,应要求目标企业提供担保或者解除对外的抵押或担保.

二、或有损失的风险和应对

或有损失主要是指因兼并行为发生时或在此之前目标企业已潜在的可能在兼并后出现的租税、诉讼、产品责任、环保污染、政府处罚等损失,以及目标企业原来对他人债务提供担保可能发生的损失等[2].或有损失发生的可能性有多少,非常难以估算,对兼并方来说具有相当大的风险.

1.税收风险与应对.税收是一个产生或有损失的重要因素,特别是在国家有关税收政策发生变动时,这种可能性会更大.在目标企业故意偷逃税或不知而未予纳税的情况下,税务机关自然会要求兼并方来承担或补足纳税的责任,这就使兼并方在支付了兼并费用后,还得再追加税务费用,而且欠税还会带来行政罚款等问题,使兼并方除补税之外还需支付罚款.因此,税收方面,兼并方应该从税务部门认真了解被目标企业的纳税情况,包括已纳税情况,有无欠缴税,有关税收政策国家是否调整等.必要时,可以聘请独立第三方进行税务评估审查,鉴于当前地方保护主义的不利因素,笔者建议兼并企业聘请异地的税务评估机构进行税务审查,并要求评估机构承诺连带保证责任.

2.环保风险与应对.环保问题随着人类文明的发展以及人们对自身居住环境越来越重视而在当今成为一个极为重要的问题,违反环保法的规定不仅产生环保责任,还要受到罚款,更可能会因此而被停业,限期治理.如果这些处理结果是在兼并后产生的,兼并方就得承担这些责任.特别是近年来国家和省上陆续因为污染问题拟关停部分煤炭企业,而作为即将关停的企业,为了在兼并中获得较高的报价,会千方百计的隐瞒事实,甚至部分外省煤炭企业的分支公司得到了总公司的授意而为,如果兼并了这些拟关停的煤炭企业,对兼并企业来讲,将造成不可挽回的损失.因此,建议兼并前,应专门调查目标企业的环保方面的信息,例如设立时如何通过环保审查,现在有无违反环保规定,环保部门有无对空气和水的排放、废物的存储、处置等发出整改制裁通知等等.对于总部在异地的外省企业,还应派出专人异地调查,充分掌握信息,避免兼并那些已被外省环保部门责令关停的煤炭企业.

3.诉讼和争议风险与应对.目标企业目前是否有诉讼或仲裁等争议事项尚未解决或尚未提起,对兼并方来说也是一种潜在的风险,如果被兼并方一旦败诉,就必须要由兼并方来承担责任,法院就会将兼并方列为执行对象.近年来,部分目标企业通过恶意制造异地诉讼,通过异地法院的强制执行来抽逃资产,严重侵害收购方的利益,甚至部分目标企业严重违反诚信,采取边谈判边诉讼的方式,欺诈收购人.因此,笔者建议,对于兼并企业来讲,应关注目标企业的诉讼和争议,特别审查诉讼涉及的金额是否合理,尤其是在收购期间内发生的异地诉讼和争议的情况.如果调查显示目标企业存在不合理的会引起巨大开支的索赔要求,如客户对产品质量的巨额索赔,在这种情况下兼并是否继续进行,就需要认真斟酌.

三、兼并中的劳动风险和应对

从陕西省近年来的实践看,这种风险在整合或合作过程中最容易被忽略,很多并购企业对劳动关系的处置问题也不够重视,往往将原有的劳动关系通过合同约定为目标企业处理的事项.而目标企业更是通过简单的裁员或者强制工龄买断等方式,来处理劳动关系.这为日后的并购留下隐患.早成新老员工矛盾不断,出现了“一朝天子一朝臣”的结果,部分陕西煤炭企业兼并原属外省的煤炭企业后,大规模裁减外省员工,或者过多使用本省的管理人员,引起矛盾激化,甚至引发了不少劳动诉讼.

笔者认为,该问题应引起政府和企业的高度重视,因为一旦劳动纠纷问题被激化,后果将会很严重.一方面,国家对劳动者保护的有关法律法规立法目前日益倾向于保护劳动者的利益,另一方面,中国的劳动法律法规还不很健全,有些劳动关系问题的处理让企业无所适从.但是,法律并不会因此而减轻企业在纠纷发生时适用法律的责任,特别是具有国有性质的公司,往往承担着一定的社会责任,在劳动关系的处理方面稍有不慎,就会酿成群体性的事件,严重影响社会的和谐与稳定.

因此,建议兼并企业在对待此类问题时,应严格遵守《劳动法》、《劳动合同法》等其他劳动法律法规,同时还要严格遵守《企业兼并暂行办法》中关于被兼并方企业职工安置方面的规定,力求做到事前防范于未然,事后积极妥善处理.尤其是对国有性质的煤炭企业而言,应该模范履行社会责任,不得通过合同约定等方式将属于自己的责任转移给他人或者劳动者本人.① 特别是在涉及到对外省员工的裁员等事项时,不得歧视,不得侵害外省员工的合法利益.在出现突发事件后,不得隐瞒和压制,及时向主管机关汇报,化解矛盾.

四、行政性风险和应对

煤炭企业在兼并整合中,权利的转移是重要的一环.由于中国现行的立法和煤炭企业管理体制的原因,可能会存在诸如政府批准不能或者政府干预等行政性风险.

中国《矿产资源法》第6条第1款规定,已取得采矿权的矿山企业,因企业合并、分立,与他人合资、合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的,经依法批准可以将采矿权转让他人采矿.该条第3款进一步明确规定,禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利.此外,国务院发布的《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定,当事人申请转让采矿权的,在申请得到批准后,转让合同才能生效,转让合同生效的时间为批准之日.

因此,从现行法律规定来看,那些未经矿产资源行政管理部门审批认可的所谓“探矿权转让协议”或“采矿权转让协议”,由于已经违反了中国现行法律的强制性规定,是没有法律约束力的.当前,存在着部分地市政府违规批准这些合同,这是不能取得合法性基础的.但是对于接手煤矿的收购人来讲,这也构成了行政性风险.笔者认为,对于这种风险,收购人应该自己承担这种法律风险.向政府要求获得所谓“市场价”的矿产资源有偿使用费补偿是没有法律依据的,政府应该予以抵制,他们与转让方可以通过诉讼解决交易公平问题[3].可见,对收购人来讲,行政性风险是隐性风险.因此,防范的做法是严格依法办事,认真履行报批程序,不要轻信某些地方政府的违规审批,对于违规审批的转让合同,坚决抵制.