反就业歧视法律完善

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摘 要:本文针对我国现阶段劳动力市场就业歧视现象依然普遍,市场手段失灵,而人们寄希望于法律的进一步强有力干预,对我国反就业歧视法律的完善进行了思考,旨在引起人们对反就业歧视法律完善的持久关注.

关 键 词 :就业歧视 遏制 法律完善

就业歧视属劳动力市场经济学研究范畴,国际劳工组织《1958年关于就业和职业歧视公约》①对其作出了经典性的定义,即:"根据种族、宗教、性别、信仰、政治倾向、居住地域、血统或社会出身所作出的任何区别、排斥或喜好,其结果是有损于在就业上的机会均等或待遇平等."2006年1月,中国正式批准加入了《1958年关于就业和职业歧视公约》.2007年中国在劳动就业领域相继通过三部重要法律,即《残疾人就业条例》、《劳动合同法》、《就业促进法》.2010年2月,卫生部、教育部、人力资源和社会保障部共同发布了《关于进一步规范入学和就业体检,维护乙肝携带者入学和就业权利的通知》,并且限时要求各地完成对入学就业相关政策的清理.上述一系列行为表明,党和政府高度重视并期望通过完善法律遏制在我国随着经济发展日益严重的就业歧视问题.为了有效遏制就业歧视,应对市场失灵,完善现有反就业歧视法律刻不容缓.当前,我们着重应作好以下几项工作:

一、制定《中华人民共和国反就业歧视法》

全国人大常委会应该把《反就业歧视法》专门法的创制纳入立法规划,从而对劳动者的平等就业权给予更严格、全面的保护."近年来,不断有全国表提议制定专门的反就业歧视法.虽然宪法和劳动法中都有保护劳动者公平就业权的规定,但是规定得太原则,欠缺可操作性.而一部在宪法和劳动法有关公平就业的原则指导下制定的反就业歧视法可以弥补这个不足,也可以引导和教育广大劳动者、政府官员和企业,向更多的人宣示保障公平就业权对于社会又好又快,更好更快科学发展的重要性.就法律内容而言, 应注意以下几方面:

(一)明确界定就业歧视的概念

《反就业歧视法》应当明确界定"就业歧视"的法律概念并采用概括列举的方式确定其外延,对于社会上反响强烈的性别歧视、经验歧视、户籍歧视、年龄歧视、传染病歧视,学历歧视应重点规定,尽可能拓展法律适用范围,对劳动者的平等就业权给予充分的保护.

(二)确定就业歧视行为的构成要件

为了准确界定就业歧视行为,法律应具体规定其构成要件.就业歧视应当具备以下要件:(1)某类劳动者不能获得与其他劳动者平等的就业机会;(2)就业机会的不平等是用人单位基于特定的原因而人为造成的;(3)用人单位对特定类别的劳动者的偏见具有主观上的故意;(4)用人单位的偏见与劳动者某种机会的丧失或减少有法律上的因果关系.(5)用人单位的偏见非出于法律上的合理差别与限制.

(三)参考《促进就业法》的已有规定,设定平等就业权的某些合理差别和限制

《中华人民共和国就业促进法》规定了合理的差别和限制.针对就业困难群体而采取的扶持或者优惠政策不属于对非就业困难人员的就业歧视.对于合理的差别和限制,应当事先报有关劳动主管部门备案,并遵循公开原则,履行公示,充分说明其合理性和必要性.确保用人单位基于工作性质、工作需要及员工工作能力来聘用员工,而非根据其偏爱,基于与劳动者边际产出无关的其他因素来差别对待.合理的差别与限制的明确同时也有利于我们更准确的认定就业歧视.

(四)参考国外经验,设立处理就业歧视的专门机构

机构的着重点应在于预防和消除就业歧视,同时作为事后救济,也应具有协调、协助弱势群体进行反就业歧视的诉讼或维权活动的职能.例如美国的公平就业委员会,作为一个独立的政府部门,公平就业委员会有权受理劳动者关于就业歧视的投诉,并可以直接开展查证工作.在掌握足够证据后,先是调解涉案各方,以求达成和解协议.如果调解失败,便直接向法院起诉,如果法院判定就业歧视成立,就会依法对判罚结果强制执行.

(五)完善对实施就业歧视单位的法律责任

明确规定对违法单位处罚的种类、幅度,及对受歧视者的救济和赔偿.加大用人单位的违法成本,使其不敢违法.可以考虑设定惩罚性赔偿,有学者反对惩罚性赔偿,认为会造成法院的反就业歧视案件诉累,笔者认为受制于传统的避诉观念及诉讼成本与诉讼结果的不确定性,惩罚性赔偿造成法院诉累的现象并不一定会发生.消费者权益保护法便是一个明证,虽然《消法》规定了惩罚性赔偿,并且有王海及一系列效法王海的职业打假人现身说法,但是相比于数量庞大的消费行为而言,知假买假,要求加倍赔偿的案件几乎可以忽略不计,并没有形成"跟风效应"而加重人民法院消费者权益保护案件的诉累.

(六)加强对被歧视者的公平就业权保障

反就业歧视法应明确规定对就业歧视行为的行政投诉途径,明确受理投诉的职能部门,其处理投诉的期限、办理程序等;同时,解决"就业平等权"不可诉的问题.诉讼时,降低立案标准,要求受害者仅需提供初步证据即可立案.同时,可修改相关法律,确立公平就业委员会在反歧视中的职责,赋予公平就业委员会对被歧视者进行法律援助、主动监督纠正用人单位歧视行为的权利.

(七)参考国外经验,根据政府财政状况,建立政府专项补贴

政府补贴支付给那些在雇佣、工资和升迁等方面没有歧视的雇主.或者给那些达到就业机会均等标准的企业以政策性扶持或税收优惠.

二、彻底清理歧视性立法

现行法律体系中,一些效力层级比较低的地方性法规、规章、政策,决定无视宪法和劳动法有关规定,包含有很多歧视性规定,损害了公民的平等就业权.针对某些地方从局部利益出发而制定的各种有损公平就业的歧视性地方性法规、规章、决定、政策,法律清理刻不容缓.应要求各地方对与宪法和劳动法基本精神相抵触的内容,有计划,有步骤地予以修改废止.例如2010年2月10日,我国卫生部、教育部、人力资源与社会保障部联合发布《关于进一步规范入学和就业体检,维护乙肝携带者入学和就业权利的通知》,该《通知》要求,各地应在接到本通知30日内,对现行的有关入学、就业体检的相关政策完成废止或修改工作,违规进行乙肝检测的,将对责任主管及直接责任人进行处分.该通知保障乙肝携带者公平就业权利决心之坚决,措施之有力,对象之明确,责任之具体在我国反就业歧视历程中都是前所未见的,该次法律清理是一个成功的反就业歧视范例. 三、建立公益诉讼机制,赋予个人或组织以就业歧视公益诉权

在现实的就业歧视纠纷解决中,由于法律的规定比较原则,欠缺可操作性,受害人个人维护公平就业权成本的高昂,诉权的不确定,通过司法途径获得救济的可能微乎其微,这也是现阶段就业歧视愈演愈烈的一个重要原因.在所有的救济方式中,司法救济无疑具有最有力,最权威,终局性的特点,因此现实需要程序法对弱势就业者的关注与保障.在西方法治国家,公益诉讼已经被广泛应用于环境保护,维护弱势群体利益诉求,以及其他社会共同利益维护.如美国的就业机会均等委员会就有代表工人上法庭的权利.我国应在民事诉讼法中设计新的诉讼模式,规定可以对侵害国家利益和社会共同利益的行为提起诉讼,广泛的赋予公民及组织公益诉权,简化诉讼程序,程序设计倾向于保护受害人,举证责任倒置,降低受害人诉讼成本.


四、立法应当强化政府在保障公平就业方面的责任

我国宪法明确规定公民有公平就业的权利,与此相对应的就是国家保障公民公平就业的义务与责任.同时,我国《劳动法》和《就业促进法》也将促进就业规定为政府的责任与义务.从我国反乙肝歧视的实践来看,我国的劳动和社会保障机构在反就业歧视方面完全有能力也应当有所作为.目前而言,政府首先应该做好以下工作:

(一)政府应该严格执法,打破劳动力市场上的各种歧视壁垒,对已有的反歧视规定加大执法监督检查力度.2011年1月,经由反乙肝人士的联名,广东某医院为多家公司暗中检查乙肝项目,并以电邮打包将检查结果告知用人单位的事件被,广州市卫生局随后对该医院做出通报批评并暂停其开展体检服务的处罚决定,该事件引起网民广泛关注并对事件中政府执法给以好评.

(二)政府应该加强对劳动者权利的保护.政府要尽快制定统一的、强制性劳动标准,最低工资标准,完善社会保险体系,使所有的劳动者享有同等的权利和社会保障.

(三)政府应该借鉴西方经验,大力发展职业教育和培训工作.在现有财政许可的前提下,政府应加大投入,推广弱势劳动者培训制度,形成完整的培训机制,创办一些公益性职业学校,对弱势就业者进行短期培训,使那些收入较低的劳动者学习一些必要的知识和技能;政府应利用广电传媒或者职业教育机构在农村进行职业教育培训,提高农村人口的劳动技能.

(四)加强对企业和劳动者的法制宣传教育,督促企业合法用工,尊重劳动者的平等就业权.对劳动者进行法制教育,引导劳动者运用法律武器维护自己的公平就业权.

(五)加强劳动力市场信息的及时提供,改变劳资双方劳动力市场信息掌握不对称的局面.

五、反就业歧视法应努力构建反就业歧视的社会性保障机制

(一)通过各种举措,加强企业的社会责任

机会平等和反歧视不仅是公民的宪法权利,由政府承担责任,同时也是企业的社会责任,是公民基本权利对企业自主权的合理限制.法律的作用是有局限性的且可以规避,在法律趋严的情况下,企业完全可能规避法律,隐藏自己的歧视行为.在这种情况下,倡导企业自律,加强企业的社会责任意识是非常具有现实意义的.企业作为社会的主体对于社会的稳定发展和经济的健康运行具有不可推卸的社会责任.反就业歧视法律应当明确企业在反就业歧视方面的社会责任,使其自觉地公平合理地选择企业人才,共同促进公平就业的实现.可以考虑适时建立企业履行社会责任档案,将企业社会责任履行情况定期向社会公示,并将其作为国家采购、国家扶持企业发展、评选优秀企业及经理人,企业融资信贷等重大利好行为决策时一个参考的标准.

(二)加强社会对企业的监督与对就业弱势群体的救助

在信息时代,社会传媒监督对企业有重大影响.由于企业的社会形象会直接影响企业产品及服务的营销,所以企业往往十分注重自己的社会评价.将企业歧视行为于社会公众面前,接受社会评价是保障就业公平的有效途径.在我国各种社会问题的解决中,社会和媒体的监督与救助发挥着不可替代的作用.凡媒体的问题基本都能受到有关部门高度的重视并得到及时合理的解决.应该加大媒体对漠视企业社会责任行为的力度,在全社会形成保护公民公平就业权的良好风气,使企业的歧视行为无处藏身,使企业为歧视行为付出代价,从而自觉履行社会责任.

无论是在法律上还是在就业实践中,平等就业权的实现受到诸多因素的限制,争取平等、消除歧视的征程还很漫长,我们在反就业歧视方面决不能松懈.令人欣慰的是,就业歧视已经受到社会的广泛关注,反对就业歧视,保障公民的平等就业权的观念已经深入人心,政府已经开始在反就业歧视方面采取措施,众多的学者开始理性思考反歧视法律制度构建,越来越多的企业开始自觉的保障劳动者的公平就业权.我们在反乙肝歧视方面已经取得了很大的成绩,积累了一些宝贵的经验.我们相信随着社会主义市场经济法制体系的不断健全,随着社会主义法治观念的深入人心,随着政府反就业歧视措施的积累完善,随着企业社会责任感的日益增强,随着公民以法律手段维护自己公平就业权意识的不断加深,曾经深深困扰我们的就业歧视矛盾在我国一定能够得到有效化解.

注释:

①韩丽欣,郑国:"我国反就业歧视立法的法理分析",《南昌航空大学学报》(社会科学版)2007年4月第53页

作者简介:李 琪(1979 - ) ,男,回族,法学硕士,贵州商业高等专科学校社会科学教学部副教授.研究方向:劳动与社会保障法、思想政治教育.

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